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浙江省丽水市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2013）浙丽刑终字第119号 原公诉机关浙江省青田县人民检察院。 上诉人（原审被告人）吴某某。因犯贩卖毒品罪于2010年7月6日被丽水市莲都区人民法院判处有期徒刑三年三个月，2012年5月10日刑满释放。因本案于2013年3月21日被刑事拘留，同年4月25日被逮捕。现羁押于青田县看守所。 辩护人杜甲、郑某某。 上诉人（原审被告人）包某某。因本案于2013年3月21日被刑事拘留，同年4月25日被逮捕。现羁押于青田县看守所。 原审被告人陈甲。因本案于2013年3月21日被刑事拘留，同年4月25日被逮捕。现羁押于青田县看守所。 辩护人祁某某、谢某。 青田县人民法院审理青田县人民检察院指控原审被告人吴某某、包某某、陈甲犯贩卖毒品罪一案，于2013年8月2日作出（2013）丽青刑初字第264号刑事判决。原审被告人吴某某、包某某不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人、检察机关的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2013年3月3日至3月20日期间，被告人吴某某多次将毒品冰毒贩卖给被告人包某某，被告人包某某从被告人吴某某处购得冰毒后，除部分用于自己吸食外，多次将毒品冰毒贩卖给被告人陈甲及其他吸毒人员，并伙同被告人陈甲多次贩卖给吸毒人员杜丙，从中牟利。具体贩卖事实如下： （一）被告人吴某某向被告人包某某贩卖冰毒的犯罪事实 1.2013年3月3日17时许，被告人吴某某在青田县鹤城街道鸣山小区路口将约2克冰毒以800元人民币的价格贩卖给被告人包某某。 2.2013年3月9日16时许，被告人吴某某在青田县鹤城街道前路街路口将约1克冰毒以400元人民币的价格贩卖给被告人包某某。 3.2013年3月15日晚，被告人吴某某在青田县瓯南街道石郭“杂七杂八”杂货店附近将约2克冰毒以800元人民币的价格贩卖给被告人包某某。 4.2013年3月16日19时许，被告人吴某某在青田县新大街中国银行附近将约半克冰毒以200元人民币的价格贩卖给被告人包某某。 5.2013年3月17日中午，被告人吴某某在青田县鹤城街道圣旨街工商银行门口将约1.5克冰毒以600元人民币的价格贩卖给被告人包某某。 6.2013年3月18日中午，被告人吴某某在青田县塔山路粥铺门口将重约1克左右的冰毒以300元人民币的价格贩卖给被告人包某某。 7.2013年3月18日晚上，被告人吴某某在青田县瓯南街道石郭“杂七杂八”杂货店旁将约2克冰毒以800元人民币的价格贩卖给被告人包某某。 8.2013年3月19日22时许，被告人吴某某在青田县油竹街道广告牌附近的小区旁将约2克冰毒以800元人民币的价格贩卖给被告人包某某。 2013年3月20日晚，在被告人包某某的协助下，被告人吴某某在青田县鹤城街道宝幢街拉面店被公安民警抓获，并从其身上搜出疑似毒品冰毒10包，随后又在其住处搜查到疑似毒品冰毒4包及疑似海洛因1包；疑似毒品冰毒及疑似海洛因经鉴定，14包疑似毒品冰毒具有甲基苯丙胺的成分，总重量为80.39克，1包疑似海洛因重量为4.96克，含有海洛因、乙酰可待因、单乙酰吗啡成分。 （二）被告人包某某向被告人陈甲及金某某（已判刑）贩卖毒品的犯罪事实 1.2013年2月下旬的一天，被告人包某某在青田县鹤城街道前路街1号家中将约0.2克冰毒以200元人民币的价格贩卖给被告人陈甲。 2.2013年3月初的一天，被告人包某某在青田县鹤城街道前路街1号家中将约0.2克冰毒以200元人民币的价格贩卖给被告人陈甲。 3.2013年3月初的一天，被告人包某某在青田县鹤城街道前路街1号家中将约0.1克冰毒以100元人民币的价格贩卖给被告人陈甲。 4.2013年3月10日，被告人包某某在青田县鹤城街道前路街1号家中将约0.1克冰毒以100元人民币的价格贩卖给被告人陈甲。 5.2013年3月18日22时许，被告人包某某在青田县欧源宾馆313房间内将约0.2克冰毒以200元人民币的价格贩卖给金某某。 6.2013年3月20日中午，金某某为配合公安机关抓获被告人包某某，以购买毒品为由拨打被告人包某某的电话要求购买冰毒。后被告人包某某携带冰毒到青田县欧源宾馆313房间内与金某某进行交易时，被布控的公安人员抓获，并从其身上搜出了三包疑似毒品，经鉴定具有甲基苯丙胺的成分，重量为1.04克。 （三）被告人包某某、陈甲将毒品贩卖给吸毒人员杜丙的犯罪事实 1.2013年3月12日15时许，被告人包某某伙同被告人陈甲在青田县鹤城街道月里湾小区26幢一单元202房内将约2克冰毒以1000元人民币的价格贩卖给吸毒人员杜丙。 2.2013年3月14日14时许，被告人包某某伙同被告人陈甲在青田县开元大酒店20楼将约1克冰毒以500元人民币的价格贩卖给吸毒人员杜丙。 3.2013年3月16日16时许，被告人包某某伙同被告人陈甲在青田县开元大酒店1309房间内将约0.3克冰毒以300元人民币的价格贩卖给吸毒人员杜丙。 4.2013年3月17日中午，被告人包某某伙同被告人陈甲在青田县开元大酒店1309房间内将约0.2克冰毒以200元人民币的价格贩卖给吸毒人员杜丙。 5.2013年3月19日2时许，被告人包某某伙同被告人陈甲在青田县开元大酒店1309房间内将约0.2克冰毒以200元人民币的价格贩卖给吸毒人员杜丙。 6.2013年3月19日6时许，被告人包某某伙同被告人陈甲在青田县开元大酒店1309房间内将约0.3克冰毒以200元人民币的价格贩卖给吸毒人员杜丙。 7.2013年3月20日凌晨0时许，被告人包某某伙同被告人陈甲在青田县鹤城街道月里湾小区26幢一单元202房内将约0.2克冰毒以200元人民币的价格贩卖给吸毒人员杜丙。 原判据以认定上述事实的证据有：被告人吴秀某某商银行卡号为×××1039帐户2013年2月23日至2013年3月21日期间的资金来往清单；被告人包某某在工商银行存款的现场指认笔录、存款现场指认照片；杜丙和陈甲购买毒品的短信记录；对被告人吴某某在青田县油竹街道官园小区17幢7号5楼住所的搜查笔录、搜查照片及扣押清单、扣押物品照片；对被告人包某某所住的青田县名人宾馆327房间的搜查笔录、扣押清单、扣押物品照片；情况说明；证人杜丙、金某某、周某的证言；被告人吴某某、包某某、陈甲的供述与辩解；丽公物鉴（化）字（2013）103、104号检验报告、丽水市质量技术监督监测院测试报告；被告人陈甲的辨认笔录、被告人包某某的辨认笔录、证人金某某、杜丙的辨认笔录；被告人吴某某所使用的159××××6668手机与被告人包某某所使用的180××××8519手机的通话清单等。另，归案经过证实被告人吴某某的归案情况；刑事判决书、刑满释放人员通知书、刑事裁定书证实被告人吴某某的前科情况；身份证明证实各被告人的身份情况。 原审根据上述事实并依照相关法律规定，判决如下：一、被告人吴某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，附加剥夺政治权利三年；并处没收财产人民币20000元；二、被告人包某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币8000元；三、被告人陈甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币5000元；四、被告人吴某某的违法所得人民币4700元、被告人包某某的违法所得人民币3400元予以追缴；被公安机关扣押的毒品由公安机关依法予以没收。 被告人吴某某的上诉理由是：1.原判认定其向被告人包某某贩卖毒品8次事实不清，证据不足；2.在其家中搜出的毒品系周某的，事先不知道是毒品，原判认定为其所有证据不足；3.原判量刑过重，请求从轻处罚。 辩护人的辩护意见是：1.原判认定被告人吴某某向被告人包某某贩卖毒品8次事实不清，证据不足；2.原判认定在被告人吴某某身上及家中搜出的毒品均为贩卖事实不清，证据不足；3.原判量刑过重，请求对被告人吴某某从轻处罚。 被告人包某某的上诉理由是：1.其协助公安机关抓获被告人吴某某，应认定为重大立功表现；2.其协助公安机关抓获被告人陈甲，应认定为立功表现；3.原判量刑过重，请求从轻处罚。 丽水市人民检察院出具的检察意见是：原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。被告人吴某某、包某某的上诉理由均不能成立，建议二审驳回上诉，维持原判。 经审理，二审查明的事实与原审一致。原判中列明的经庭审举证、质证认定本案事实的证据，具有合法性、客观性及关联性，二审仍作为定案依据予以确认。二审期间，丽水市人民检察院提交由青田县公安局出具的关于对犯罪嫌疑人陈甲到案的情况说明，待证被告人包某某有协助公安机关抓获被告人陈甲的行为，但不具有积极主动性，不属于立功。经过质证，被告人包某某对该情况说明无异议。本院认为，该情况说明与被告人包某某、陈甲的供述相互印证，予以采信。 关于上诉理由及辩护意见，经查，1.原判认定被告人吴某某向被告人包某某贩卖毒品的事实，有被告人吴某某、包某某的供述、通话记录、存款记录等证据证实。被告人吴某某及其辩护人据此提出的异议与查明的事实不符，不予采纳；2.被告人吴某某家中被搜查出的毒品，其主观上明知，对此被告人吴某某也有供述在卷。证人周某的证言证实其没有毒品交他人保管。被告人吴某某称其家中搜查出的毒品是周某所有无证据证实。被告人吴某某有贩卖毒品的行为，对于在被告人吴某某的身上及住处查获的毒品均应计入其贩卖毒品数量。被告人吴某某及其辩护人据此提出的异议与查明的事实不符，不予采纳；3.被告人包某某协助公安机关抓获被告人吴某某，属于一般立功表现。被告人包某某提出系重大立功的上诉理由不足，不予采纳；4.被告人包某某协助公安机关抓获被告人陈甲，依法可以认定为立功表现。被告人包某某据此提出的上诉理由成立，予以采纳。 本院认为，被告人吴某某、包某某、陈甲明知是毒品而予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人吴某某贩卖含有甲基苯丙胺毒品达50克以上；被告人包某某、陈甲多次贩卖毒品，系情节严重。被告人包某某、陈甲在共同贩卖毒品犯罪中，互相分工配合，行为均积极主动，作用基本相当，不宜区分主、从犯。被告人吴某某曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人吴某某曾因贩卖毒品被判刑，现又贩卖毒品，应当从重处罚，原判未认定被告人吴某某系毒品再犯有误，本院予以指出。被告人包某某协助公安机关抓获被告人吴某某、陈甲，具有立功表现，可以从轻或者减轻处罚。原判未认定被告人包某某协助公安机关抓获被告人陈甲的立功情节有误，本院予以纠正。被告人包某某、陈甲归案后如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，可以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，根据本案事实及各被告人的相关情节所作量刑适当，审判程序合法。被告人包某某虽有协助公安机关抓获被告人陈甲的立功情节，但一审根据被告人包某某有立功表现、归案后如实供述自己的犯罪事实、认罪态度较好等情节已予以从轻处罚，二审不足以再对其予以从轻处罚。被告人吴某某及其辩护人、被告人包某某分别提出原判量刑过重，请求从轻处罚的上诉理由和辩护意见不足，本院不予采纳。丽水市人民检察院建议二审驳回上诉，维持原判的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第四款、第二十五条第一款、第五十六条第一款、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 李秀勤 审 判 员 孔小玉 代理审判员 陈 杨 二〇一三年九月二十六日 代书 记员 张 琳 |
