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浙江省温州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2013）浙温刑终字第1052号 抗诉机关浙江省瑞安市人民检察院。 原审被告人周甲。因本案于2012年7月29日被刑事拘留，同年8月14日被取保候审，同年11月7日再次被刑事拘留，同年12月14日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。 浙江省瑞安市人民法院审理瑞安市人民检察院指控原审被告人周甲犯故意伤害罪、抽逃出资罪和开设赌场罪一案，于二○一三年八月十六日作出（2013）温瑞刑初字第931号刑事判决。判决后，原公诉机关瑞安市人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市人民检察院指派代理检察员潘某某出庭履行职务，原审被告人周甲到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定： （一）故意伤害事实 2012年1月2日20时许，被告人周甲在瑞安市玉海街道外滩明珠大厦附近遇被害人周丁，遂要求周丁归还欠其大哥陈某某的钱款。期间，周丁与陈某某通电话时发生争吵，被告人周甲见状伙同他人殴打周丁脸部数巴掌。经法医鉴定，被害人周丁主要损伤为左耳外伤性鼓膜穿孔，其损伤程度属轻伤。案发后，被告人周甲已赔偿被害人周丁经济损失共计人民币1万元，被害人对被告人的犯罪行为表示谅解。 （二）虚假出资事实 2012年1月16日，被告人周甲与季乙、张乙（均另案处理）约定由季乙、张乙各占15%的股份，被告人周甲占10%的股份，其余60%为空股，委托代办公司垫资1000万元注册成立瑞安市亿顺网络科技有限公司。因季乙、张乙二人均有犯罪前科和债务问题，故该公司工商登记被告人周甲为该公司的法人代表，占70%的股份，季甲（季乙的哥哥）、曹启松（张乙的朋友）各占15%的股份。在注册公司的过程中，被告人周甲负责办理注册公司的相关手续，季乙和张乙负责支付6万元的代办费。在该公司经工商部门验资合格后，代办公司从公司账户上先后抽出1000万元的注册资金。 （三）开设赌场事实 2012年10月12日至18日，陈某某（另案处理）先后在瑞安市锦湖街道集云山上一房子内、玉海街道外滩明珠大厦1幢3单元2001室内开设赌场，召集多人以“牛牛”的形式进行赌博，从中抽取头薪6.36万元，向赌客倒款获利1.74万元，并雇佣多人为赌场工作。其中，被告人周甲负责管理、召集赌客、接送赌客等工作；周丙（另案处理）负责抽取头薪等工作；蔡某某（另案处理）负责记账、发放筹码等工作；张甲（另案处理）负责放倒款等工作。2012年10月18日，该赌场被公安机关查获。 原审法院认定被告人周甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月；犯虚假出资罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币200000元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币5000元，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币205000元。 瑞安市人民检察院抗诉意见认为，被告人周甲已经按股份额以货币出资，原判认定周甲并未实际出资不当；周甲作为公司发起人，在公司验资后或成立后将由第三人代垫资金抽回偿还第三人，又不能补足出资，其行为应构成抽逃出资罪，原判以虚假出资罪认定属定性不当。温州市人民检察院出庭支持上述意见。 经审理查明，原判认定以上事实的证据有被告人周甲的供述，被害人周丁的陈述，辨认笔录，证人陈某某、周丙、蔡某某、虞某某、林甲的证言及辨认笔录，证人季乙、张乙、吴甲、徐某某、谢某某、张丙、林乙、叶某某、张丁、吴乙、彭某某的证言，法医学人体损伤程度鉴定书，调解协议书，收条，银行账户明细、验资报告、工商登记文书，检查笔录及扣押物品清单，公安行政处罚决定书，常住人口信息，以上证据与二审审理查明的证据一致，本案事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。 本院认为，虚假出资，是指公司未成立时的设立阶段，发起人、股东采取欺骗手段，以虚报注册资本、提供虚假证明文件等不实出资方式获取公司登记的行为；抽逃注册资本，是指公司成立后，股东将已缴纳的出资通过某种形式转离公司账户或验资账户的行为。瑞安市亿顺网络科技有限公司注册资本1000万元，出资方式为货币，周甲等三名发起人按期足额认缴后，公司于2012年1月16日经核准设立；但被告人周甲作为该公司法定代表人，在明知设立所需资金系由代办人垫付且在公司成立后即抽回的情况下，授权代办人将注册资金转离公司账户，其行为应以抽逃出资罪认定，原判以发起人未实际出资为由，认定被告人的行为构成虚假出资罪定性不当，抗诉机关理由成立，应予支持。综上，原审被告人周甲结伙故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪；周甲作为公司发起人，在公司成立后抽逃出资，数额巨大，其行为已构成抽逃出资罪；周甲还结伙以营利为目的，开设赌场，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。被告人周甲犯三罪，应予以数罪并罚。鉴于其在故意伤害部分能积极赔偿被害人的经济损失，取得其谅解；在抽逃出资罪部分，能如实供述该罪行；在开设赌场共同犯罪中，起次要、辅助作用，系从犯，可对三罪分别予以从轻和酌情从轻处罚。原判对周甲所犯故意伤害罪、开设赌场罪定性准确，量刑适当，对周甲认定虚假出资罪定性错误，但量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第一百五十九条第一款、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条之规定，判决如下： 一、撤销浙江省瑞安市人民法院（2013）温瑞刑初字第931号刑事判决； 二、原审被告人周甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月；犯抽逃出资罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币200000元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币5000元，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币205000元。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年11月7日起至2015年4月19日止）。 本判决为终审判决。 审判长 丁竞舟 审判员袁骁乐 代理审判员陈小希 二〇一三年十月十八日 本件与原件核对无异 书记员 赵 东 清 |
