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本院认为，振侨集团未取得建筑施工企业资质而承包保税区海关大楼工程，黄裕明亦在不具备施工资质的情况下实际参与工程施工，根据《建设工程解释》第一条第（一）项、第（二）项的规定，案涉《建安合同》应为无效合同。案涉各方当事人对此均无异议。《建安合同》虽然无效，因案涉保税区海关大楼工程已于1996年9月25日竣工，并于同年10月验收合格且交付使用，根据《建设工程解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，振侨集团作为承包人，仍可请求保税区参照合同约定支付工程价款。但此工程价款偿付之债务，非根据合同原因，而是直接基于法律规定。质言之，该债务性质为承揽合同项下的特殊法定债务，而振侨集团依据保税区从汕头市财政局处取得的债权而对保税区负有的支付周转金的债务，为借款合同项下的一般约定债务，由此，二者因债务性质不同，属于《合同法》第九十九条第一款规定的“依据法律规定或者按照合同性质不得抵销”的情形。且本案中，保税区所欠付的振侨集团工程款不仅仅是当事人之间的互负债务，亦直接关涉第三人即实际施工人的切身利益。保税区在案涉实际施工人诉请支付工程价款的情形下，仍向振侨集团发出债务抵销之通知，主张将案涉工程价款抵销振侨集团拖欠保税区的财政周转金债务，与《建设工程解释》第二条及第二十六条的规定精神相悖，损害了第三人的利益。二审判决认为黄裕明作为实际施工人向保税区主张工程款，实质上是对代位权的行使，故不存在损害第三人利益的问题。根据《合同法》第七十三条第一款的规定，代位权的行使，应以债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害为要件。本案中，振侨集团多次声明主张讼争工程价款应属黄裕明等实际施工人所有，故并不存在怠于行使债权之情形。其次，如前所述，根据《建设工程解释》第二十六条规定，实际施工人对发包人欠付范围内的工程价款请求权，其性质并非代位权，而是基于实际施工人与发包人之间已经全面实际履行了发包人与承包人之间的合同并形成了事实上的权利义务关系而产生的法定债权。因此，上述二审判决关于本案债务抵销不存在损害实际施工人利益的问题，实际施工人黄裕明应向振侨集团另行主张工程款的认定，在认定事实及适用法律方面均有错误，本院予以纠正。 《合同法》第九十九条第二款规定：“当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。”《合同法解释（二）》第二十四条规定“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。”据此，二审判决认为，债务抵销通知到达振侨集团后，振侨集团未在三个月内向人民法院起诉，债务抵销已经发生法律效力。经审理查明，2009年4月15日，保税区以公证送达的方式向振侨集团发出债务抵销的通知。而此前，2009年2月16日，实际施工人黄裕明已向广东省汕头市濠江区人民法院提起诉讼，请求保税区作为发包人向其支付工程价款及垫资利息，故案涉抵销行为发生在黄裕明向发包人主张权利之后，且通知之时案涉工程价款已处于诉讼之中，振侨集团亦表示该款项应属黄裕明等实际施工人所有。因此，二审判决上述关于债务抵销已发生法律效力的认定，缺乏事实与法律依据，本院亦予纠正。 因保税区主张的其与振侨集团之间2200万元的债务抵销，不符合《合同法》规定的要件，不能发生抵销的法律效果。故参照2002年3月22日三方结算协议确定，保税区共结欠振侨集团、振侨装修公司工程款及利息数额50800803.09元，扣减结算日后至2002年2月5日已偿付款项27881820元及2002年9月以后保税区向振侨集团下属各专业公司发放款项888439元，保税区尚欠振侨集团工程款及垫资利息22030544.1元。保税区关于在2002年2月5日之前已支付完毕所有工程价款的答辩主张与三方结算协议约定内容及实际履行情况均不符，不能成立。根据《建设工程解释》第二十六条第二款的规定，保税区应在上述欠付款项范围内对实际施工人承担责任。 保税区答辩主张，案涉工程垫资利息因合同无效而没有支付依据，且数额超过法定上限，属于违法约定。经审理查明，《建安合同》第三条约定，本工程采用包工包料包工期全额带资承包方式。第十五条附加条款第2项约定，振侨集团带资期间的利率按年利率20%计算，由保税区在全部工程竣工验收之日起半年内一次性付清工程款及有关利息。其后，黄裕明以承建单位施工负责人的身份，带资组织施工，完成了保税区海关大楼土建、水电、室外地坪及零星附属工程的施工项目。因此，《建安合同》关于垫资利息的约定条款虽属无效，但案涉保税区海关大楼工程由承包人及实际施工人全额垫资施工完成，讼争工程经竣工验收并交付使用后，保税区未能依照三方结算协议的约定支付工程欠款，具有主观过错，由此形成的资金占用期间的利息损失，应由保税区承担。由此，保税区关于其不应支付垫资利息的诉请主张，不能成立。又因逾期付款违约金是针对有效合同而言所应承担的一种违约责任，而案涉《建安合同》为无效合同，故黄裕明关于由保税区支付逾期付款违约金的主张，缺乏法律依据，本院不予支持。此外，税金承担问题属黄裕明与振侨集团之间内部结算涉及内容，在该笔税金由振侨集团扣除的情形下，黄裕明主张保税区对此承担支付责任，事实及法律依据不足，本院亦不予支持。 综上，本院认为，案涉债务抵销不具有法律效力。参照2003年3月30日振侨集团内部结算确定，尚结欠黄裕明实际施工部分工程款9064856.55元，扣减2002年3月22日三方结算日后，黄裕明陆续领取的工程款316138.2元，保税区应向黄裕明支付工程款8748718.35元及利息。黄裕明再审申请理由部分成立，本院予以支持。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销广东省高级人民法院（2011）粤高法民一终字第158号民事判决、广东省汕头市中级人民法院（2010）汕中法民一初字第1号民事判决； 二、汕头经济特区保税区管理委员会于本判决生效后十日内向黄裕明支付工程款8748718.35元，并按照中国人民银行同期贷款基准利率支付自2003年3月30日起至实际支付之日止的利息； 三、驳回黄裕明其他诉讼请求。 一审、二审案件受理费共计272016元，由黄裕明负担108806.4元，汕头经济特区保税区管理委员会负担163209.6元。 本判决为终审判决。 审 判 长 韩 玫 审 判 员 张颖新 代理审判员 肖 峰 二〇一三年十一月二十三日 书 记 员 韦 大 |
