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北京装饰公司不服上述民事判决，向本院申请再审称：1、马德洲签收竣工决算报告的行为有效。（1）马德洲是业主代表、竣工报告负责人，监理例会确定了马德洲的业主代表、竣工报告负责人的身份。（2）马德洲对北京装饰公司与周口欣欣公司之间大量往来函件予以签字并下发各类工程指令，其签字行为贯穿工程始终。（3）北京装饰公司送交的工程竣工移交函件及工程竣工材料包括图纸由马德洲代表周口欣欣公司签字接收。（4）一审鉴定机构在鉴定时所使用的材料（336张竣工图纸）正是由马德洲签收，然后由周口欣欣公司提供给鉴定机构，也能证明周口欣欣公司认可马德洲签收竣工材料的效力。（5）合同约定的发包方的工程项目负责人马三奇并未出面履行职责，实际上的负责人是马德洲。2、涉案工程已经竣工验收。（1）1-3层商场，2005年12月29日竣工，第二天商场开业。2006年5月15日，北京装饰公司报送工程完工移交说明函，马德洲签收。4、5、6层分别在2006年10月10日、10月29日、12月29日竣工，周口欣欣公司未经验收擅自使用。2006年12月31日，北京装饰公司报送竣工资料，2007年1月7日北京装饰公司交付装饰工程移交说明函，马德洲代表周口欣欣公司签收。（2）根据《施工合同》专用条款第47.5.3条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项规定，工程未经竣工验收，周口欣欣公司擅自使用，应视工程为验收合格，使用日期为竣工日期。3、本案不应进行鉴定。根据《施工合同》通用条款第33.3条、专用条款第35.1条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定，周口欣欣公司在收到竣工结算文件28天内未提出异议，应以竣工决算报告所确定的工程价款作为结算价款，对于合同和法律都有明确规定的情形，原审法院不应该强制鉴定。4、鉴定结论不应当予以采信。（1）慧光公司入选原一审法院《对外委托备案机构名册》的有效期自2007年4月1日至2010年3月31日，原一审法院委托鉴定时间为2010年6月3日，慧光公司没有委托鉴定资格。（2）使用没有经过质证的材料价格进行鉴定，不能全面反映涉案工程的全部造价。（3）由于鉴定中工程取费不合理、施工项目漏项、工程量测算不足等原因，造成鉴定结论与事实不符，相差约1400万元。5、北京装饰公司关于工程款之外的设计费等5项诉讼请求，应获得赔偿。对于合同约定的工程范围之外增加的工程量，周口欣欣公司应承担设计费；关于人工费、转包损失、临时设施费等其他损失，已经客观实际发生，且均因周口欣欣公司的原因造成，其应承担赔偿责任。北京装饰公司请求：1.撤销河南省高级人民法院（2011）豫法民二终字第132号民事判决；2.判令周口欣欣公司给付北京装饰公司工程款及误工费等各项损失合计17637980.18元；3.判令周口欣欣公司承担拖欠工程款至履行之日期间同期银行贷款的利息；4.驳回周口欣欣公司的反诉请求；5.判令周口欣欣公司承担本案一、二审的诉讼费、鉴定费、保全费等各项费用。 周口欣欣公司答辩称：1、涉案工程造价不应按北京装饰公司所作的决算报告确定。（1）北京装饰公司尚未全部履行其承包的装修义务，没有按《施工合同》的约定提交竣工验收报告、完整的竣工资料和结算资料，未按《施工合同》约定的方式向周口欣欣公司提交决算报告。由于北京装饰公司没有履行其应先履行的合同义务，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条“先履行抗辩权”的规定，周口欣欣公司无须28天内审核决算报告，也不应该承担相应的法律责任。（2）马德洲不是周口欣欣公司指定的工程师，也不是周口欣欣公司的员工，其无权代表周口欣欣公司签收决算报告，北京装饰公司向马德洲递交决算报告不符合《施工合同》的相关约定，不能视为履行了《施工合同》规定的向发包商递交竣工结算报告的义务。2、本案讼争的工程造价应该按司法鉴定结论认定。司法鉴定机构主体资格合法，鉴定程序合法，司法鉴定范围与北京装饰公司实际施工范围完全一致。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条的规定，司法鉴定报告的证明力应得到法院认定。3、北京装饰公司有关设计费、误工损失和临时设施费的索赔没有证据证明，周口欣欣公司不应予以赔偿。 本院对原二审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点问题是：一、关于马德洲的代理权限及周口欣欣公司是否签收了本案工程竣工决算报告的问题。二、关于北京装饰公司以工程竣工决算报告主张本案工程款是否有事实和法律依据的问题。三、原二审判决关于工程款之外的设计费等五项损失的认定是否正确。 一、关于马德洲的代理权限及周口欣欣公司是否签收了本案工程竣工决算报告的问题。 原二审判决认定马德洲并非建设施工合同约定的周口欣欣公司派驻工地的代表，且2006年3月27日监理例会会议纪要上虽载明竣工报告由马德洲负责，但马德洲系代表项城市建设公司参加会议，会议纪要并未明确竣工报告是指土建还是讼争装饰工程，且之后项城市建设委员会建设工程竣工验收备案办公室2006年6月20日向周口欣欣公司出具了项城市房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案证书，故马德洲无权代表周口欣欣公司签收竣工决算报告。本院审理认为，二审判决的上述认定与事实不符，理由如下： 虽然建设施工合同约定发包商派驻工地的工程师孙石负责水电安装工程，刘锐负责装饰工程，马三奇负责水电安装和装饰工程的签证审核，但实际上马德洲行使了广泛的业主权利，其具有业主授权的代表身份。2005年7月2日德银购物广场项目部发给各施工单位的通知载明：根据业主要求，成立临时质量检查督导小组，由业主代表马德洲任组长。周口欣欣公司系讼争工程的业主和发包单位，据此可以认定马德洲系周口欣欣公司在讼争工程的代表。作为认定工程造价重要依据的工作确认单、工程量确认单等文件，马德洲以“业主现场代表”身份签字40多份，并且其还代表周口欣欣公司在《北京市建筑装饰设计工程公司德银项目经营部往来文函登记》上签字30多份，上述函件的内容涉及工程质量、进度、现场管理、竣工图纸、决算报告等各方面情况。马德洲的上述签字行为贯穿了讼争工程建设的始终。上述事实足以表明马德洲虽非建设施工合同约定的驻工地代表，但其一直代表周口欣欣公司履行工程派驻工地代表应履行的职责。2006年3月27日监理例会，马德洲虽以项城市建设公司名义参加，但马德洲同时还是周口欣欣公司的代表，该例会决定由马德洲负责竣工报告，没有特殊强调是指土建工程报告，实质上是指整个工程的竣工报告，之后的事实也充分印证了这次例会的决定。同年5月15日，北京装饰公司向周口欣欣公司发出部函字（2006）第05号《关于一至三层工程完工移交说明的函》，马德洲代表周口欣欣公司签收。同年12月30日，马德洲代表周口欣欣公司还签收了北京装饰公司关于工程的竣工资料和相关报告文件。2007年1月13日，周口欣欣公司以通知的形式就上述文件向北京装饰公司作出回应，亦证明周口欣欣公司对于马德洲代表该公司的签收行为是认可的。同年1月15日马德洲代表周口欣欣公司签收了北京装饰公司向其发出的（2007）第03号回复函、关于报审竣工决算书的函和工程决算报告。对于马德洲代表周口欣欣公司行使的上述签收行为，周口欣欣公司均没有提出过异议。综上，马德洲有权代表周口欣欣公司签收竣工决算报告，周口欣欣公司对其签收行为亦予以了认可。 二、关于北京装饰公司以工程竣工决算报告主张本案工程款是否有事实和法律依据的问题。 |
