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周口欣欣公司对于北京装饰公司的诉讼向漯河市中级人民法院提出反诉，其反诉请求为：1、判令北京装饰公司向周口欣欣公司提交完整的技术档案及施工管理资料、主要建筑材料、建筑构配件及设备的进场试验报告和竣工验收报告；2、判令北京装饰公司向周口欣欣公司返还工程质量保修金761506.96元（工程总价款暂以15230139.23元计，质量保证金为工程总价款的5%）。 漯河市中级人民法院一审认为：1、北京装饰公司在2005年3月26日与周口欣欣公司签订的建设工程施工合同，属于双方当事人真实意思表示，符合有关法律规定，为有效合同，应受法律保护。2、因双方当事人对合同价款没有一次性包死，而是约定工程价款暂定为1500万元人民币（不含税金）。而且双方当事人对工程价款所作的决算价不一致，北京装饰公司单方所作的决算价为30095103元，周口欣欣公司单方所作的决算价为14727490元，两者相差1500余万元，相差极为悬殊。在双方当事人对工程价款达不成一致意见的情况下，原审法院委托慧光公司对涉案工程价款进行司法技术鉴定作出的价格为17193413.17元（不含税），应当作为定案依据。由于周口欣欣公司已经支付工程款16381930元，故应当支付下欠工程款811483.13元。因周口欣欣公司已经在2005年12月29日将涉案工程投入使用，故应从使用之日2005年12月29日起按照同期中国人民银行贷款利率向北京装饰公司支付下欠工程款811483.13元的银行利息。3、周口欣欣公司的反诉主张，因缺乏法律依据和事实依据，依法不能成立，不予支持。4、关于马德洲的身份问题。双方当事人签订的建设工程施工合同确定的周口欣欣公司派驻的工程师为孙石、刘锐和马三奇，其中马三奇负责水电安装和装饰工程的签证审核，故马德洲并不是合同确定的周口欣欣公司派驻工地的代表。根据2005年7月2日德银购物广场项目部的通知，可以确认马德洲为业主代表，为德银购物广场项目部临时质量检查督导小组的组长，代表项目部对德银购物广场工程进行质量检查，行使质量检查职责。根据2005年10月16日监理例会会议纪要内容，可以确认马德洲为项城市建设公司派驻德银购物广场工地的代表。根据2005年4月14日的工作确认单登记的内容，可以确认马德洲为业主现场代表。根据2006年3月27日监理例会记录第一项第5条内容：“竣工报告由马德洲负责”，并不能确认德银购物广场二次精装修工程竣工报告由马德洲负责签收。因此，对于马德洲于2007年1月15日签收北京装饰公司出具的报审竣工决算书的函以及决算书一套，不能证明其系代表周口欣欣公司签收工程竣工报告，其签收行为因周口欣欣公司不予认可，故对周口欣欣公司不发生法律效力。5、关于慧光公司鉴定结论是否有效问题。根据技术处对工程造价鉴定机构问题所作的说明，鉴定机构慧光公司具有符合本案要求的鉴定资质。而且双方当事人在鉴定过程中均签字并表示无异议。该鉴定报告（修正意见）已经送达给双方当事人，双方当事人均表示放弃对鉴定结论的质证权利，同时都表示对鉴定结论不申请重新鉴定。故应依法将该鉴定报告（修正意见）确定为定案依据。河南省漯河市中级人民法院依照《中华人民共和国合同法》第四条、第八条、第四十四条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十六条的规定，经该院审判委员会讨论决定，判决：一、周口欣欣公司于判决生效后十日内支付北京装饰公司下欠工程款811483.13元（不含税价）及银行利息（利息按照中国人民银行同期贷款利率从2005年12月29日计算至履行完毕之日止）。二、驳回北京装饰公司其他诉讼请求。三、驳回周口欣欣公司的反诉请求。案件受理费132628元，由北京装饰公司负担105428元，周口欣欣公司负担27200元。反诉费13300元，由周口欣欣公司负担。鉴定费50000元，北京装饰公司负担25000元，周口欣欣公司负担25000元。 北京装饰公司、周口欣欣公司均不服一审判决，向河南省高级人民法院提起上诉。 北京装饰公司上诉称：1、原审判决错误。（1）原审判决认定因周口欣欣公司对涉案工程扩大设计范围并频繁变更设计，北京装饰公司在合同基础上增加施工工程范围和工程量超出合同约定工程量近一倍，并完成了该部分工程的施工，但原审判决及鉴定结论的工程价款明显低于实际的工程价款，有悖客观事实；（2）原审判决认定马德洲系发包方指定的业主代表，并经监理例会确认为竣工负责人，但原审判决却否认马德洲签收竣工决算报告的效力，是错误的；（3）原审判决查明双方签订的建设工程施工合同通用条款第33条、专用条款第35条明确约定工程竣工验收报告的提交及确认程序，即竣工结算报告的提交及逾期的法律后果，北京装饰公司的竣工决算报告已于2007年1月15日提交给业主代表，但是原审判决却对合同约定条款视而不见，同时也未按照最高人民法院的司法解释和建设部的部门规章以及当事人的合同约定认定合同价款，却违反法律规定及合同约定，违法进行鉴定；（4）原审法院仅仅依据违法鉴定及其鉴定结论进行判决，而对北京装饰公司包括设计费的增加、停工误工费、擅自转包等各项损失的合理诉讼请求均没有进行判决，显属漏判，程序违法；（5）北京装饰公司主张的工程价款税金，因税收问题系国家法律强制性规定，当事人约定工程价款不含税不等于可以不缴纳税金，况且庭审中周口欣欣公司明确表示由其支付，对此诉请原审判决没有认定和判决。2、关于鉴定问题。（1）鉴定机构没有鉴定资格。慧光公司入选原审法院《对外委托备选机构名册》的有效期自2007年4月1日至2010年3月31日，原审法院委托鉴定和选定时间为2010年6月1日，证明慧光公司已超出原审法院委托鉴定的资质有效期。原审法院认定慧光公司具有鉴定资格，明显违法；（2）鉴定程序违法。慧光公司在鉴定过程中，使用没有经过质证的材料价格进行鉴定，程序违法，鉴定结论无效。北京装饰公司并非放弃对鉴定结论质证的权利和放弃进行重新鉴定，北京装饰公司始终要求鉴定人和原审法院对慧光公司的鉴定资质提供证据和文件，况且北京装饰公司始终不同意进行司法鉴定，但鉴定机构和原审法院未提供慧光公司具有鉴定资格的证明文件；（3）北京装饰公司参与摇号的问题。北京装饰公司参与摇号并不能证明同意没有鉴定资格的鉴定机构鉴定，同时北京装饰公司从开始就不同意鉴定；（4）慧光公司不具有司法鉴定资格，原审判决引用最高人民法院《关于对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》属适用法律错误，该规定仅适用最高人民法院，基层人民法院不能适用；（5）本案无需进行造价鉴定；（6）鉴定结论有失公正。本案所涉工程量增加近一倍，鉴定机构的工程价款没有实质性变化，不符合客观事实。鉴定机构采用的定额取费明显错误。请求二审法院撤销原审判决第一、二项；判令周口欣欣公司给付北京装饰公司工程款及误工费等各项损失合计17637980.18元；判令周口欣欣公司承担拖欠北京装饰公司工程款至履行之日期间同期银行贷款的利息损失；判令周口欣欣公司支付工程价款的税金（税率为3.413%）；判令周口欣欣公司承担本案一、二审诉讼费、鉴定费、保全费等各项费用。 |
