天成公司答辩称,1、2004年6月16日,双方签订了天成国贸中心《建设工程施工合同》(以下简称《5947.6万元施工合同》)及《补充协议》,2007年7月23日,双方签订了《彭城医院合同》。《5947.6万元施工合同》约定,天成国贸中心工程总造价约为5947.6万元。《补充协议》约定,工程款按每期(或层)或阶段完成工程造价的80%支付。天成公司依照约定已经充分、善意地履行了合同义务。“一期合同”中,天成公司不欠工程款。2007年9月18日,双方签订了《工程结算说明》,双方确认为7772.535万元。经双方对账,天成公司已付款金额为:77149709.8元。天成公司应付款为:已确认的工程量核算值7772.535万元×80%=6218.028万元(即天成公司按已完成工程量的应付);天成公司已足额支付了工程款。天成公司代付上海消防工程技术有限公司(以下简称消防工程公司)的30万元可抵扣,该笔工程款系对华兴公司的支付。天成公司付徐州玮龙土方工程有限公司(以下简称玮龙公司)11124.3元亦可以抵扣,该笔工程款视为对华兴公司的支付。3400元垃圾清运费应由华兴公司承担,工程款中已经包括文明施工措施费,华兴公司没有做到垃圾及时清运,因此该笔费用应由其承担。工程款支付说明第二项有关说明6造价下浮200万元和材差下浮150万元,共计350万元暂不按工程进度款支付。因此,该阶段工程款核算值7772.535万元中应暂扣350万元,该阶段实际工程款核算值应为人民币:7772.535万元-350万元=7422.535万元。综上,“一期合同”中,天成公司实际多付金额为:14956819.80元。彭城医院部分天成公司亦不欠工程款,天成公司在彭程医院名下的已付工程款为:5414768.45元,天成公司实际多付14956819.80元(包括彭城医院名下的已付工程款5414768.45元)。造价鉴定报告中的下述部分无事实依据,应予扣除:劳动保险费263.52万元,华兴公司未缴纳;脚手架部分费用,鉴定人在无核定表的情况下计算的各项费用820万元无依据;模板补偿43.12万元;有签收未回复的74.12万元;垃圾外运及临时封堵33万不应计算;因下雨发生的签证3万元费用不应计算;鉴定报告计算的总分包管理费34.723499万元不应计算;综上约计1500万元应当给予扣除。华兴公司要求支付工程款的诉请依法不应支持。华兴公司承包的工程在竣工报验时就已经存在“自动报警控制系统”、“喷淋及消防栓灭火系统”、“防排烟系统”、“防火分隔系统”以及配电室未安防火门、多处卷帘门不联动和部分防火门未加闭门器、铭牌等大量消防问题。至今无法通过消防整体验收以及整个工程的综合验收;其主张支付工程款依法不应支持,应当给予驳回。2、关于华兴公司要求继续履行1.48亿元二期合同和《彭城医院合同》可得利益损失的意见。2008年5月22日徐州市建设局对“二期合同”项下的工程进行招投标并公示,华兴公司不仅知道而且未投标亦未提出任何异议。后经过招投标苏中公司依法中标。2007年12月2日,天成公司与华兴公司签订彭城医院后期不再施工的协议书,“不再施工”表明双方已对该合同内容的终结。因此,华兴公司主张所谓彭城医院可得利益损失,无事实及法律依据。3、关于华兴公司要求优先权的意见。即便双方2008年2月2日签订了《工程款支付计划》对已完成部分的工期、工程款支付时间不再提出异议,但是之后华兴公司仍然未能通过消防以及整体竣工和验收。按照双方合同约定工期400天即2005年8月31日之前完工全部交付,华兴公司该项主张已超过6个月的除斥期,其并不享有优先权。 天成公司反诉称,2004年6月16日,天成公司与华兴公司签订了天成国贸中心《5947.6万元施工合同》以及《补充协议》,2007年7月23日,天成公司与华兴公司经协商,签订了《彭城医院合同》。《5947.6万元施工合同》约定:工程内容为天成国贸中心,天成国贸中心8—24轴裙房整体土建、安装工程,工程总造价约为5947.6万元。关于工期双方确认:现场已具备分阶段施工条件,开工日期为2004年7月6日;竣工日期为裙房二层以下交付为300天,裙房整体交付为400天(至2005年8月10日止400天应当整体竣工验收)因承包人原因不能按期竣工交付,承包人应赔偿经济损失。关于质量标准双方确认:为省优,如质量达不到省优标准,罚合同价的2%;其中基坑支护、止水维护工程双方确认:由华兴公司提供施工方案施工,如造成基坑塌落、渗水等损失全部由华兴公司承担。关于工程款支付《补充协议》确认:现场按每期(或层)或阶段完成造价的80%支付;并确认每层主体“完成”之概念为达到相应主体验收标准。《5947.6万元施工合同》签订后,天成公司依照约定充分、善意地履行了合同义务,依据《补充协议》的约定,工程款按每期(或层)或阶段完成工程造价的80%支付;然而,华兴公司严重违约,施工过程中人员严重不足,进度计划不仅严重缓慢而且极不平衡。就是在华兴公司如此严重违反合同的情况下,至2007年4月28日天成公司已经实际支付了5061.46万元的工程款。依据双方合同及《补充协议》,天成公司已完成整个裙房工程整体验收的付款,天成公司只应付工程款4049.17万元即可,已多付工程款1012.29万元。至2009年8月已实际支付了工程款7717.1632万元;超额多付1779.1352万元。然而华兴公司严重违约,施工质量存在问题,其中:现浇混凝土0.00楼面出现裂缝、钢筋质量差、材料未报审以及项目经理不在现场、管理严重混乱直接影响了省优质工程奖“扬子杯”的评定,裙房整体土建、安装工程未能获得省优质工程奖“扬子杯”的全部责任在华兴公司。尤其华兴公司分包的基坑支护、止水维护工程,其施工质量不合格造成坡底排水沟裂缝、浇筑的垫层混凝土厚度不符合图纸设计要求,导致基坑严重涌水涌沙现象,亦是无法评定省优质工程奖“扬子杯”的重要原因,特别是大巷口2号楼已经出现不均匀沉降、开裂等严重后果,经徐州市房产管理局组织的专家鉴定结论为危房。天成公司因此已经支付了大巷口2号楼业主搬迁过渡租金76.44万元及0.56万元的一次性搬家费。由于华兴公司的违约,直接导致施工工程逾期及最终竣工逾期。应当于2005年8月10日前完成整体竣工验收的工程,华兴公司至2008年1月24日仅土建完成。至2008年8月18日徐州市政府为了招商引资的需要,违规要求并不符合竣工验收的在建工程(尤其是消防不合格的前提下)提前竣工备案,其中安装工程华兴公司至今未完成,未能通过消防验收,导致整个裙房工程未能通过整体验收。造成天成公司因违约须支付违约金;造成天成公司与国际五百强大型跨国集团(力保集团)得泽有限公司(以下简称得泽公司)的租赁合同至今无法交付和投入使用。造成天成公司对得泽公司的直接租金及委托管理的租金收入分别损失2100万元、1600万元。《彭城医院合同》天成公司已足额支付了工程款(后续的医用电梯和副楼工程华兴公司不再施工)。关于工期合同约定10层主楼竣工交付使用为2007年9月25日,而华兴公司实际交付使用时间为2007年12月1日,逾期67天,依据《彭城医院合同》约定,华兴公司应支付违约金134万元。综上,华兴公司在履行《5947.6万元施工合同》、《彭城医院合同》中已构成严重违约,依据相关法律之规定及双方合同的约定,华兴公司应当承担违约责任并赔偿损失。天成公司请求判令:华兴公司支付违约金744万元,赔偿损失3624.2438万元,合计4368.2438万元;案件受理费及鉴定费由华兴公司承担。 |