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本院认为，本案当事人二审争议的焦点问题是：一、应当依据哪一份合同作为处理本案当事人争议的合同依据？二、一审判决有关工程款数额及利息的处理是否正确？三、一审判决华兴公司享有天成国贸中心8-24轴裙楼工程优先受偿权是否正确？四、华兴公司是否存在违约行为和案涉工程质量是否符合合同约定？ （一）关于应当依据哪一份合同作为处理本案当事人争议的合同依据问题。本院认为，双方签订的《1.47亿元施工合同》明确约定，华兴公司承包“天成国贸中心”（曼哈顿广场），工程内容为施工图纸全部内容，工程承包范围“天成国贸中心”土建及安装工程。合同专用条款第32.6条约定：中间工程的范围和竣工时间，东段裙房二层以下交付使用为300日历天；东段裙房整体交付为400日历天；西段裙房二层以下交付为240日历天，西段裙房整体交付为330日历天，西段整体工程交付工期为630日历天（东段为8-24轴，西段为1-7轴）。表明华兴公司承包了“天成国贸中心”整个土建及安装工程。而《5947.6万元施工合同》则约定华兴公司承包范围是天成国贸中心（⑧轴西3.25M处以东范围）。双方签订《补充协议》约定工程发包内容是施工图土建及安装工程，合同造价暂定1.47亿元，竣工为东段裙房二层以下为300日历天交付，七层裙房以下为400日历天交付。西段裙房二层以下交付为240日历天，西段裙房整体交付为330日历天，西段整体工程交付为630日历天。也表明华兴公司承包“天成国贸中心”整个土建及安装工程。双方签订《备案合同补充协议》也约定有关该备案合同成立后，双方具体执行的依据仍然是“天成国贸中心工程施工补充协议（2004年6月16日）”，双方已经签订的1.47亿元（暂定价）的待备案合同仍然有效。从实际履行合同的情况看，双方在工程尚未完工时签订《工程结算说明》确认华兴公司已经完成工程造价为7772.53万元，已超出《5947.6万元施工合同》约定的工程价款。显然，双方实际履行的是《1.47亿元施工合同》，而不是《5947.6万元施工合同》。故应以《1.47亿元施工合同》约定作为处理双方当事人争议的依据。天成公司认为一审法院以双方实际履行《1.47亿元施工合同》并判决支付可得利益损失缺乏事实及法律依据，主张双方实际履行《5947.6万元施工合同》缺乏依据，不能成立，本院不予支持。一审法院认定双方实际履行《1.47亿元施工合同》并判决天成公司赔偿华兴公司可得利益损失并无不当，本院予以维持。 （二）关于一审判决有关工程款数额及利息的处理是否正确问题。首先，对一审判决有关应付工程款的认定，天成公司认为，一审判决采信鉴定报告，判决天成公司支付有关劳动保险费、脚手架及超高费、模板补偿费、有签收无回复的签证以及其他费用等是错误的。本院认为，一审法院委托鉴定机构对案涉工程进行造价鉴定，鉴定机构在出具造价鉴定报告前，征求了天成公司和华兴公司的意见，并且在出具造价鉴定报告后，鉴定人员在一审庭审中出庭回答了天成公司和华兴公司的质询。一审法院委托鉴定机构进行造价鉴定，有关鉴定机构及鉴定人员的资质、鉴定程序均符合相关规定。故一审法院采信造价鉴定报告，判决天成公司支付相关款项并无不当，应予维持。天成公司提出上述主张，但未提供支持其主张的证据，不能成立，本院不予支持。其次，对一审判决有关已付工程款的认定，天成公司认为，未认定其向消防工程公司支付的30万元、向玮龙公司支付的1.11243万元以及天成公司支付的0.34万元垃圾清运费是错误的。本院认为，关于天成公司向消防工程公司支付的30万元问题，消防工程公司与天成公司之间的借条明确约定消防工程公司向天成公司借款，如华兴公司不认可，则由消防工程公司和徐彪直接向天成公司归还。天成公司没有提出证据证明华兴公司认可该笔借款。故一审判决认定该30万元为消防工程公司与天成公司之间的借款，并无不当。关于天成公司向玮龙公司支付的1.11243万元问题，虽然玮龙公司是华兴公司土方施工单位，但是华兴公司并未委托天成公司直接向玮龙公司付款，天成公司的该笔付款也未得到华兴公司的确认。故一审判决未将该笔款项认定为工程款，亦无不当。关于天成公司支付的0.34万元垃圾清运费问题，一审法院已经查明，天成公司支付该笔款项是在第三方进场施工期间，此时华兴公司早已撤离施工现场。一审判决未认定该笔款项是正确的。综上，天成公司关于上述三笔款项的主张缺乏事实依据，不能成立，本院不予支持。再次，对一审判决有关工程款利息的处理，天成公司认为，应从华兴公司起诉之日起计算利息，而不是从2008年6月30日计算利息。本院认为，天成公司与华兴公司2008年2月2日签订《工程款支付计划》明确约定，2008年6月底前双方将未结算的工程量结算完毕，故一审判决认定自2008年6月30日计付工程款利息并不不当。天成公司主张自华兴公司起诉时计付工程款利息，缺乏合同和法律依据，本院不予支持。 （三）关于一审判决华兴公司享有天成国贸中心8-24轴裙楼工程优先受偿权是否正确问题。天成公司认为，华兴公司起诉时主张优先权，已超过法定的期限，一审判决华兴公司享有优先权是错误的。本院认为，天成国贸中心一期工程在2008年2月4日竣工验收后，华兴公司于同年5月12日以“工作联系单”方式向天成公司主张案涉工程的优先受偿权，并未超出法定的优先受偿权除斥期间。天成公司认为华兴公司起诉时主张优先受偿权超出法定的期间缺乏事实和法律依据，不能成立。一审判决认定华兴公司享有天成国贸中心8-24轴裙楼工程优先受偿权正确，应予维持。 （四）关于华兴公司是否存在违约行为以及案涉工程质量是否符合合同约定问题。天成公司认为华兴公司存在违约行为以及案涉工程质量存在问题主要指案涉工程工期延误、案涉工程没有获得“扬子杯”、基坑工程涌水涌沙以及案涉工程防火区分的防火卷帘门没有采用背火温升卷帘门问题。对此，本院分析如下：关于工期问题。天成公司认为，由于消防工程在竣工验收时不合格，至今无法通过消防整体验收，至2011年8月12日逾期1095天，已构成严重违约。《工程款支付计划》仅对一期合同内中间交工工程所涉工期不再提异议，并不包括彭城医院工程。彭城医院工程应于2007年9月25日交付，但实际交付时间为2007年12月1日，逾期67天，华兴公司亦已构成违约。本院认为，首先，关于天成国贸中心工程， 2008年2月2日，天成公司与华兴公司签订《工程款支付计划》明确载明“工程甩项项目由华兴公司作为总包继续履行合同，双方对已完成部分的工期、工程款支付时间不再提出异议”。两天后即2月4日案涉工程已通过竣工验收。故天成公司关于天成国贸中心工程工期延误的主张缺乏依据，不能成立。其次，关于彭城医院工程，2007年12月2日，天成公司与华兴公司签订《协议书》，载明彭城医院改建工程主楼装饰现已通过验收并交付医院，经双方协商达成一致，后续的医用电梯和副楼工程华兴公司不再施工，中止华兴公司与天成公司的《彭城医院合同》，双方还约定，双方对主楼装饰工期没有异议，符合合理工期要求。天成公司在本案诉讼中主张彭城医院工程工期延误亦缺乏依据，不能成立。关于案涉工程没有获得“扬子杯”问题，本院认为，天成公司和华兴公司在本案一审诉讼期间均确认案涉天成国贸中心工程因发生死亡事故不能参评“扬子杯”，该死亡事故是天成公司将案涉工程的装饰工程发包给中泰公司施工过程中发生的，与华兴公司无关。2008年1月4日，天成公司向华兴公司出具承诺书明确表示天成国贸中心八层内装饰由中泰公司施工，因安全等给工程、社会带来不良影响均由天成公司和施工单位承担，与华兴公司无关，任何情况下不追究华兴公司的责任。故对案涉天成国贸中心工程未获得“扬子杯”，华兴公司不构成违约。综上，一审判决认定华兴公司不构成违约正确，本院予以维持。关于基坑工程涌水涌沙问题，天成公司认为，基坑涌水、涌沙的原因是华兴公司设计的基坑工程技术方案存在严重缺陷且未作修改、完善所致。本院认为，鉴定机构所作质量鉴定报告明确说明，基坑工程涌水、涌砂的原因与该基坑支护止水帷幕的变更设计及原设计方案存在缺陷有关，即：取消该基坑东北角处的粉喷桩，必然导致该基坑工程的止水体系不封闭，是导致基坑涌水、涌砂的主要原因；原设计方案中，作为基坑止水帷幕的粉喷桩的设计长度偏小，有可能造成止水体系不封闭而导致基坑渗漏，因此其对基坑涌水现象有一定的不利影响。可见，基坑支护止水帷幕的变更设计是基坑涌水、涌沙的主要原因，而原设计方案缺陷只是可能造成止水体系不封闭而导致基坑渗漏。对于基坑支护止水帷幕的变更设计，华兴公司曽书面向天成公司表示，天成国贸中心东北角未拆除的小房子处的基坑支护，天成公司决定此处不设置粉喷桩且部分是直立段，此处的安全无法保证，因此华兴公司将坚持多次阐述的原则，将不参与此处的支护施工，也不做任何一方施工单位的总包。天成公司将变更后的基坑支护工程直接发包给第三方施工。在发生涌水、涌沙事故后，华兴公司主动参与了事故抢险，天成公司还向华兴公司支付了抢险费用。基于上述事实，可以认定华兴公司与基坑支护止水帷幕的变更设计无关。一审判决认定基坑工程涌水涌沙的主要原因是基坑支护止水帷幕的变更设计，该变更设计与华兴公司无关，是正确的，本院予以维持。关于案涉工程防火区分的防火卷帘门是否采用背火温升卷帘门问题，天成公司认为案涉工程防火区分的防火卷帘门没有采用背火温升卷帘门是未能通过消防验收的主要原因。本院认为，消防部门出具关于同意天成国贸中心一期工程消防设计的审核意见的《建设工程消防设计审核意见书》，表明消防部门同意按设计组织施工，同时说明“划分防火分区的防火卷帘应采用包括背火温升作耐火极限判定条件的防火卷帘。”2008年8月13日，消防部门出具“关于同意天成国贸一期工程先行办理竣工备案的意见”，载明“拟同意天成国贸一期工程可以先行办理竣工备案手续，工程装修应报公安消防机构审核，整体工程及局部工程在未经消防验收合格的情况下不得投入使用。”消防部门同意办理竣工备案表明案涉工程已经过消防验收。上述两份消防部门的文件均没有认定华兴公司施工过程中存在“防火区分的防火卷帘门没有采用背火温升卷帘门”以及需要整改的问题。天成公司在本案诉讼中既没有提供证据证明华兴公司施工中存在“防火区分的防火卷帘门没有采用背火温升卷帘门”问题，也没有提供证据证明其要求华兴公司进行整改而华兴公司拒不整改的问题。故天成公司认为消防部门认定“防火区分的防火卷帘门没有采用背火温升卷帘门”是未能通过消防验收的主要原因，缺乏证据，不能成立。 综上，天成公司的上诉缺乏事实和法律依据，应不予支持，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1163578元，由天成公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 辛正郁 审判员 刘银春 审判员 王友祥 二〇一三年三月二十五日 |
