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3、里程桩号ZK28+735～ZK28+790共55米，2008年11月14日《会勘纪要》载明，业主、监理、江西通威公司达成共识，在出口ZK28+735～ZK28+770、出口ZK28+770～ ZK28+795段加打径向注浆锚杆。黄国盛完成该项施工任务，鉴定单位将注浆锚杆工程款按照泉三高速公路公司批复的小导管单价计价，扣减黄国盛该部分工程款1952565元，是错误的。 4、里程桩号ZK28+641～ZK28+800、YK28+620～YK28+755，合计左洞159米，右洞135米，该部分工程无法按约定完工是由江西通威公司过错造成的，责任应由江西通威公司承担。江西通威公司应当支付黄国盛该部分材料补差价1652274元。 （二）一审判决驳回黄国盛主张泉三高速公路公司停止向通威公司付款的请求是错误的。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，发包人应当在欠付承包人工程价款范围内向实际施工人承担责任。据此，作为实际施工人，黄国盛、林心勇同样有权利要求发包人泉三高速公路公司停止向通威公司付款。 二审庭审中,黄国胜、林心勇撤回有关利息起算时间的上诉请求。 江西通威公司答辩称，本案所涉合同约定，江西通威公司与黄国盛、林心勇的结算，按照江西通威公司与泉三高速公路公司的结算进行。泉三高速公路公司与江西通威公司结算时，扣减了黄国盛施工段没有施工的临时支护工程款，并按照双方合同约定，未对2007年7月1日前发生的材料补差进行计价。出口ZK28+735～ZK28+770、出口ZK28+770～ ZK28+795段工程造价的计算是按照泉三高速公路公司认定的工程量和材料单价进行的计算。黄国盛、林心勇主张《鉴定报告》增加上述泉三高速公路公司没有确认的工程款，与本案所涉合同约定不符，请求予以驳回。 江西通威公司亦不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决第一项、第二项，依法改判江西通威公司应付的工程款金额为12556104元（原应付剩余工程款为17556104元，扣减江西通威公司已先予支付的500万元）。全部诉讼费用由黄国盛、林心勇承担。主要事实与理由： （一）本案讼争合同是劳务分包合同，并非工程分包合同，依法有效。江西通威公司向黄国盛提供材料设备，并进行施工管理。黄国盛只是单纯的劳务施工，并非独立完成分包工程。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条的规定，“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”因此，原审判决认定合同无效，适用法律错误。 （二）双方当事人签订的合同明确了双方的结算原则是以第三人（业主）的最终确认为准，在第三人与江西通威公司尚未最终确认结算的情况下，黄国盛无权要求江西通威公司先行支付工程款以及逾期付款利息。 （三）闽审工程造价公司作出的闽审（2012）鉴字第A1543号工程造价鉴定不能作为认定本案诉争工程款的依据。应当在上述鉴定报告确定的工程款数额中核减12724416元。具体核减项目如下： 1、《说明》和《通知》不能作为造价鉴定的依据。上述两份证据系黄国盛伪造，不能作为鉴定依据。从形式上，上述《说明》与《通知》中打印的日期文字与印章文字刻意分离，且仅加盖江西通威公司公章，没有负责人签字。根据《承包合同》第30.13条 “未尽事宜双方经协商一致后可签订补充合同” 的约定，《说明》及《通知》这种单方出具承诺的形式，不符合双方上述合同约定的协商程序。从内容上看，《说明》第一条与第二条约定内容矛盾。另，《通知》是对双方签订的《补充合同》的变更约定，但上述合同没有实际履行，江西通威公司不会向黄国盛出具针对该份合同的修改承诺。综上，观音山隧道ZK27+277～ZK28+141、YK27+270～YK28+120段工程量，观音山隧道ZK28+141～ZK28+641、YK28+120～YK28+620段工程量分别依据上述《说明》及《通知》进行工程量计算鉴定是错误的。应当按照原合同约定进行鉴定。 2、观音山隧道洞内侧壁渗水整改费用系业主扣减的费用，应当由黄国盛承担。江西通威公司、黄国盛、泉三高速公路公司均认可观音山隧道洞内侧壁渗水整改费用已由泉三高速公路公司在江西通威公司工程缺陷修复款中扣除，该工程系由黄国盛施工，费用应由黄国盛承担。 3、经理部出洞口移交材料费用的计算，应当扣减黄国盛设备租金和移交的材料价款。江西通威公司已经提供林心勇签认的使用材料清单一份。黄国盛代理人也当庭明确表示认可。根据林心勇签认的清单计算实际发生材料费用为986235元。鉴定单位不应以双方当事人缺乏设备租金和材料价格的约定，将该部分造价在鉴定中剥离。 4、BGS-QA4-122设计变更，变更桩号为隧道出口段ZK28+790～ZK28+810工程，并非黄国盛施工，该部分工程款应予扣减。BGS-QA4-122塌方处理设计变更方案系由江西通威公司组织施工。根据双方施工桩号交界面对交接内容的确认，只约定有初期支护、仰拱、二衬三项施工作业内容，根本不涉及ZK28+790～ZK28+810段塌方变更内容。 5、关于税金问题。本案所涉合同中均明确约定，由黄国盛担负的税金应当在工程造价款中予以扣除，但造价鉴定机构和一审法院对此均不予支持，违背双方当事人的约定。一审判决认定隧道出口工程ZK28+641～ZK28+800/YK28+620～YK28+755段工程价款为19064307元，按6个点的税率计算，需扣除税金1143858元。主线K25+083.767～K27+277段路基部分工程款为8778717元，按6个点的税率计算，需扣除税金526723元。 黄国盛、林心勇答辩称，1、本案所涉合同性质是建设工程分包合同，双方当事人在签订合同时，对此是明知的；2、因合同被认定无效，合同中有关江西通威公司在泉三高速公路公司支付工程款后再给付黄国盛工程款的约定，对双方不具有拘束力。工程已经交付，江西通威公司应当支付工程款；3、经鉴定，《说明》及《通知》是真实的，江西通威公司有关上述证据系伪造的主张，真实目的是拖延支付工程款；4、一审诉讼中，江西通威公司没有提供证据证明其有关《鉴定报告》应当扣减相关费用的主张。上诉中再次提出该主张，目的还是拖延支付工程款。黄国盛、林心勇已经按照施工图纸将工程竣工并交付，江西通威公司应当按照合同约定结算工程价款。 泉三高速公路公司陈述意见称，其与江西通威公司之间的结算已经完成，其已经足额支付工程款。黄国盛、林心勇对其提出停止支付江西通威公司工程款的请求，缺乏事实及法律依据。且泉三高速公路公司与江西通威公司签订的合同约定，双方之间的纠纷通过仲裁解决，本案无权审理其与江西通威公司之间有关工程款结算及给付的问题。 |
