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本案中，温商公司于2009年5月22日收到了中天公司提交的盛世嘉业国际商贸城的结算文件，但温商公司并未在45日之内审核完毕，在本案二审开庭过程中，经本院询问，温商公司陈述其曾向中天公司提交关于结算审核的回复意见，后者拒绝接收，但温商公司并未提交任何证据证明其曾向中天公司送达关于结算审核的回复或异议。因此，本院认为，现有证据不能证明案涉工程之所以未完成审核结算是由于工程款结算本身的特征所致，而是由于温商公司未积极履行审核义务造成的，因此，应按照合同约定每天千分之一的标准以最终欠付的工程款数额扣除3000万元为基数自2009年7月6日起计算，由温商公司承担该违约责任。 关于违约金的计算期间，中天公司在本案一审中对该项的请求是“依法判令被告支付原告工程款16849264元及利息”，在本案二审中的请求是“判令温商公司向中天公司支付违约金49196205.68元（应计算至判决支付之日止，自2009年6月暂计算至2011年8月31日为49196205.68元）”。从中天公司的一、二审诉讼请求来看，中天公司意在请求温商公司按照上述标准计算违约金至实际支付止。在二审中，中天公司为了诉讼费的计算方便，采取了上述表述方式。本院认为，为了本案纠纷的一次性解决，该违约金应计算至温商公司实际支付止，即：以3000万为基数以中国人民银行的同期同类贷款利率为标准自2009年6月5日之日起计算至实际支付之日止；以20179398.28元为基数按照每天千分之一的标准自2009年7月6日起计算至实际支付之日止。 四、关于温商公司主张一审法院委托的鉴定意见多计算工程造价21189699.56元的问题。在一审诉讼过程中，就鉴定机构出具的鉴定意见，一审法院多次组织双方当事人提出异议并由鉴定机构作出回应，鉴定机构运用专业知识和技术手段作出的鉴定意见应作为认定案件事实的依据。对于温商公司的此项上诉请求，不予支持。 五、关于温商公司主张其支付的材料款66万元、农民工工资220万元、吕启良借潘大力500万元、借陈惠友52.5万元，共计838.5万元应计入已付工程款的问题。 第一，关于材料款66万元应否计入已付工程款的问题。本院认为，温商公司二审中提供的证据能够证明中天公司已收到该笔款项，且该笔款项并未出现在双方2008年12月26日的《工程款收款情况核对表》明细中。中天公司也未对该笔款项乃双方的其他交易关系或者其他用途提出证据证明。因此，应认定为温商公司的已付工程款。 第二，关于农民工工资220万元应否计入已付工程款的问题。本院认为，温商公司二审中提供的证据能够证明，中天公司尚欠赵会明劳务费，在赵会明的请求下，温商公司代替中天公司清偿了220万元的劳务费。温商公司要求将此笔款项计入已付工程款，是债权转让和债务抵消的当然后果，应予支持。 第三，关于吕启良借潘大力500万元、借陈惠友52.5万元应否计入已付工程款的问题。本院认为，吕启良是案涉项目中天公司的执行项目经理，在工程实施阶段向他人借款用于案涉项目的施工，从借款合同中表述的借款目的、温商公司为其提供担保以及承诺书的内容来看，吕启良显然是以中天公司的名义对外借款，或者温商公司有理由相信吕启良是代表中天公司作出的意思表示。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，该行为的法律后果应由中天公司承担。所以，温商公司已经支付的500万元应当计入已付工程款。中天公司辩称上述借款是吕启良的个人行为、中天公司未开具收据予以认可，不能计入已付工程款等理由不能成立，不予支持。 另外，温商公司未提供证据证明其代替徐惠友清偿52.5万元债务的证据，此笔款项不能认定为温商公司已支付工程款。 综上，前述款项共计7860000元应计入温商公司已付工程款，温商公司已支付中天公司的工程款数额为247508104.84元（239648104.84＋7860000），一审判决对此认定错误，应予纠正。 六、关于温商公司主张中天公司施工质量不合格导致发生返工费用、工程维修费用13870626.16元应由中天公司承担的问题。根据《协议书》第九条的约定，中天公司已完工程中的不合格部位及存在的质量问题，由温商公司自行组织进行维修，产生的费用经双方签字确认后由中天公司承担。本案中双方在签订《协议书》之前就发生争议，在《协议书》之后更是如此，不可能就温商公司自行组织维修产生的费用作出双方确认。因此，应当根据相关证据认定此类费用是否发生及其数额。 第一，关于防水工程的维修费用问题。本院认为，温商公司提供的证据能够证明，中天公司就此部分的工程施工质量不符合合同约定，温商公司又委托他人对该部分工程进行维修并产生了相应的费用。温商公司提供的证据证明其为维修防水工程共实际支出1154323元（252239＋274195＋627889），该部分工程款应从其应付工程款中扣除。 第二，关于铝合金窗户维修费用的问题。本院认为，温商公司提供的证据能够证明，中天公司施工过程中铝合金窗户安装存在质量问题，温商公司另行委托他人完成剩余铝合金窗户安装支付92674元（以工程款发票为准），因此，这部分工程款从其应付工程款中扣除。 第三，关于消防门维修费用问题。本院认为，温商公司提供的证据能够证明，中天公司负责施工的消防门质量不合格，温商公司另行委托他人部分重做并支付款项957263.75元，该部分款项应由中天公司承担。 第四，关于电梯基坑防水工程维修费用问题。本院认为，温商公司提供的证据能够证明，温商公司为电梯基坑防水工程另支付施工费用90000元（以工程款发票为准），该笔费用应由中天公司负担。 第五，关于地王佳座零星工程维修费用问题。本院认为，温商公司提供的证据能够证明，温商公司为该部分工程支付维修和施工费用450651元（以工程款发票为准），该笔费用应由中天公司负担。 第六，关于地王佳座内装修维修费用问题。本院认为，温商公司提供的证据能够证明，温商公司为内装修、卫生间防水等工程支付维修费用787912.35元（以工程款发票为准），该笔费用应由中天公司负担。 |
