|
本院认为，本案的争议焦点是：一、一审法院以答复方式驳回温商公司的管辖权异议、以需要鉴定为由裁定中止审理，程序是否违法？二、温商公司是否依约支付进度款？应否支付进度款利息？应如何计算？三、温商公司是否违反《协议书》的约定？违约责任应当如何计算？四、一审鉴定意见是否多计算工程造价21189699.56元？理由是什么？五、温商公司支付的材料款66万元、农民工工资220万元、吕启良借潘大力500万元、借陈惠友52.5万元，共计838.5万元应否计入已付工程款？六、中天公司是否存在违约？返工费用、工程维修费用13870626.16元应否由中天公司承担？七、中天公司应否按照合同约定和实际付款金额开具发票？该问题是否属于本案审理范围？ 一、关于一审法院驳回温商公司管辖权异议的方式及中止审理是否合法的问题。本案一审期间，温商公司于2009年10月9日向一审法院提出管辖权异议，一审法院于当日作出《关于对新疆温商房地产开发有限公司提出级别管辖异议的申请》，驳回了温商公司的管辖权异议。 本院认为，一审法院根据本案的诉讼标的金额以及一审法院管辖第一审民商事案件的标准，驳回温商公司的管辖权异议，并无不当。尽管一审法院对温商公司的管辖权异议未以裁定的方式作出裁判，在程序和方式上有所不当。但在本案二审中该不当之处已无法纠正，尤其是本院二审对温商公司管辖权异议作出审理并维持一审法院结论的情况下，再以一审法院的上述程序不当之处发回重审，除增加双方当事人的诉讼成本之外，并无实益。因此，本院认为，一审法院对管辖权异议的处理方式并不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项规定的“严重违反法定程序”的情形，无需发回重审。 关于一审法院中止审理是否妥当的问题，本院认为，一审法院因案涉工程需要进行工程造价鉴定，裁定本案中止审理，并无不当。温商公司的主张不能成立。 二、关于温商公司是否依约支付进度款、应否支付进度款利息以及利息如何计算的问题。2009年4月30日的《协议书》是双方当事人关于《建设工程施工合同》的解除以及解除后相关事项的约定。该《协议书》第一至第四条约定了双方合同解除后工程价款结算方法及支付方式。对比该《协议书》与双方签订的《建设工程施工合同》第26条的规定可知，在工程价款的计算和支付方式上，《协议书》已经替代了《建设工程施工合同》的相关约定，成为规范双方当事人权利义务的最终协议。 本院认为，该协议书免除了温商公司迟延给付工程进度款的责任。原因在于：第一，《协议书》签订的目的及意义是解除之前双方签订的《建筑工程施工合同》及其补充协议，并就解除后的双方权利义务作出重新约定。因此，在《协议书》无明确约定时，应当认定《建筑工程施工合同》及其补充协议都已被解除，其内容不再拘束双方当事人。第二，《协议书》并未提及工程进度款，而只是就工程结算总价款的确定方式、时间、支付方式、如温商公司未依约支付工程结算价款的违约责任作出了约定。在该协议书签订之时，如中天公司在本案诉讼中所称，温商公司在支付工程进度款方面已经违约，如果双方当事人意在使被解除的《建筑工程施工合同》中关于进度款的约定继续拘束当事人，就应当在《协议书》中作出明确约定，然而，双方当事人在《协议书》中却对进度款的违约责任只字未提，显然不能得出《建筑工程施工合同》关于进度款的条款仍然拘束双方当事人的结论。第三，根据《协议书》第一条、第三条、第四条的约定，除保修金外，温商公司应在结算确认后3日内以现金和银行承兑汇票的方式向中天公司支付所有的工程款。该工程款显然包括进度款，尤其是包括按照被解除的《建筑工程施工合同》约定尚未支付的进度款。这说明，《协议书》已经免除了依据《建筑工程施工合同》所产生的温商公司迟延支付进度款的违约责任。第四，还要看到，在《协议书》中的前言部分明确载明，温商公司同意不追究中天公司的工期责任。这说明，双方在签订《协议书》之时，明确免除了中天公司应当承担的工期拖延责任，在此背景下，认定《协议书》同时免除温商公司迟延给付工程进度款的责任就更具合理性。 综上所述，本院认为，由于《协议书》免除了温商公司迟延给付工程进度款的违约责任，中天公司上诉请求温商公司承担迟延给付工程进度款违约责任的请求不能成立，不予支持。 三、关于温商公司是否违反《协议书》，是否应当承担违约责任的问题。根据《协议书》第一条、第三条的约定可知，双方关于工程款给付的主要约定是：第一，温商公司收到中天公司地王鞋都结算书之日起20日内完成结算，如完成结算，则在该20日内支付地王鞋都结算总价款25%的工程款，另外总价5%的工程款在该笔25%的工程款支付完后的20天内支付。第二，如温商公司未在20日内完成结算，则应当在收到地王鞋都结算书之日起30日内支付3000万元。第三，中天公司于2009年5月20日将盛世嘉业国际商贸城结算报送温商公司，温商公司在45日内审核完毕，如双方签字盖章确认，则在确认后3日内温商公司支付剩余工程款的50%；另50%工程款由温商公司以银行承兑汇票（三个月期限）的方式支付。 但是，关于温商公司在上述期限内未完成结算或审核并双方确认的法律后果，双方并未作出明确约定。本院认为，应作如下解释： 首先，就地王鞋都部分的工程款，如果温商公司未在收到中天公司结算书之日起20日内完成结算，则该协议书第一条的前半段“……并支付地王鞋都结算款总价款25%的工程款，另外总价5%的工程款在20天内支付给乙方”的约定就不再发生作用，而应当由温商公司在收到结算书30天内先支付3000万的工程款。其次，如果温商公司在收到结算书20天内未完成结算、也未在30天支付3000万，则此部分合同义务的迟延履行，双方并未如《协议书》第三条那样，明确约定损失的计算方法。因此，应当根据实际计算中天公司因温商公司违约所造成的损失，具体的计算标准应根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条所规定的中国人民银行发布的同期同类贷款利率为标准计算。本案中，温商公司于2009年5月5日收到中天公司提交的地王鞋都结算书，但并未按照《协议书》的约定于20日内完成结算审核、也未在30日内向中天公司支付工程款3000万元，因此应当自2009年6月5日之日起按照每天千分之一的标准就此3000万元的给付义务承担违约责任。 |
