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针对中天公司、温商公司提出的以上书面意见，一审法院于2013年1月18日组织质证和现场解答。最后，经纬线咨询公司对涉案盛世嘉业国际商贸城－地王鞋都（A幢）、地王大酒店（B幢）和地王佳座（D幢）的工程造价最终鉴定意见为301220327.22元（301422824.62－164366.91－38130.49）。 （四）涉案工程款支付情况的相关事实。 2012年9月4日、21日，经一审法院主持核对，双方当事人共同确认温商公司支付工程款金额为238148104.84元。另外，温商公司还主张以下四笔应当视为已付款：1、2008年7月11日的一张中天公司收据（第0003784号，原件）的150万元双方对账遗漏了；2、2007年12月5日的材料款66万元；2、支付民工工资220万元（通过银行汇付赵会明），3、吕启良借潘大利500万元、借陈惠友52.5万元已经转为支付中天公司工程款。中天公司的质证意见如下：第1笔150万元，双方2008年12月26日就已付款问题对账，形成《工程款收款情况核对表》，此日期之前的款项，没有计入的不认可。第2笔66万元，与第1笔情况一样，没有计入《工程款收款情况核对表》的不认可，而且中天公司没有开具收据表示认可。第3笔220万元、第4笔552.5万元，涉及到吕启良的个人行为，中天公司没有开具收据表示认可；吕启良由于身体原因提前退休，不能出庭。综上，中天公司认为，在已经形成《工程款收款情况核对表》的情况下，不愿意再与温商公司重新核对已付款数额，请求法院依法认定。 2008年12月26日，温商公司与中天公司在《工程款收款情况核对表》上签章，确认“自工程开工至2008年12月26日，中天公司累计收到温商公司支付工程款203529700.20元，开具建筑发票7500万元”。经查对后附的明细，明细中并没有列入2008年7月11日中天公司收据（150万元）。 （五）温商公司反诉事项的相关事实。 1、温商公司要求中天公司赔偿施工过程中因质量不合格所造成返工、维修工程款13870626.16元，依据是温商公司单方委托新疆中天工程造价咨询有限公司做出的5份《审核报告》（中天造审（2009）63、64、65、66、67、68号）。中天公司质证意见为：是温商公司私自委托的，中天公司和法院都没有到现场，涉案工程大部分已经使用，质量问题与中天公司无关。温商公司请公证处公证的现场，是中天公司离场2个月之后；按照2009年4月30日《协议书》第9条约定，若要维修必须告知中天公司，获得中天公司认可后才能进行，但是对方没有这样做。 2、温商公司要求中天公司交付工程施工资料。中天公司意见为：大多数资料已经交给鉴定机构，温商公司付完工程欠款，中天公司就给。 3、温商公司要求中天公司履行本工程的发票出具义务。温商公司提出：中天公司只开具7500万元的工程发票，应当按照已付款数额足额开具工程发票。中天公司辩称：已经开具1亿元的工程发票，由于双方对于已付款存在争议，对方付完工程欠款就开发票。 （六）其他案件相关事实。 1、关于工程交付时间问题。双方当事人确认涉案工程没有经过竣工验收就投入使用了。中天公司称，2009年4月9日被赶走的。温商公司称，2009年4月，还是未完工程，正常使用时间是2010年10月。经一审法院释明，双方当事人同意将2009年4月30日《协议书》签订之日确定为退出工地之日。 2、关于中天公司退出工地的原因，中天公司向一审法院递交一份《被迫离场情况报告》称，2009年4月9日上午7时许，温商公司为了让下一家施工单位（垫资）完成后续工程，强行进入工地，将中天公司看护工地人员武力驱逐。2009年4月30日，在乌鲁木齐市建委主持下签订《协议书》约定“温商公司收到中天公司地王鞋都结算书之日起20日内完成结算，并支付地王鞋都结算总价款25%的工程款，另外总价5%的工程款在20天内支付给乙方。若甲方在20日内未能完成结算审核，甲方在收到乙方地王鞋都结算书之日起30日内向乙方支付3000万元工程款”，但是温商公司2009年5月5日签收结算书后，未在约定时间确认或者提出异议，更未于2009年6月4日前支付3000万元。温商公司事后反悔，向乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院提起撤销《协议书》相应条款的诉讼。 3、涉案工程造价鉴定费用，中天公司与温商公司已经向经纬线咨询公司各交纳一半，即825000元。 4、本案诉讼前，中天公司申请诉前财产保全，一审法院于2009年8月10日制作（2009）新立保字第2号民事裁定书，收取保全费5000元。 中天公司于2009年8月25日向一审法院提起诉讼称，依据双方签订的建设工程施工合同，中天公司完成工程量3.89亿元，温商公司仅付款2.04亿元。请求：一、判令温商公司支付工程款、违约金和利息168439264元（其中：工程欠款本金90653400元，违约金和利息77785864元，利息从2007年11月计算到2009年5月）；2、判令中天公司对工程款享有优先受偿权；3、判令本案诉讼费用由温商公司负担。 针对中天公司的本诉，温商公司书面答辩称：一、中天公司与温商公司签订的两份建设工程施工合同的工程总造价合计为2.42亿元，经温商公司核算，中天公司完成的工程造价为247605775.20元。截止2009年10月，温商公司共向中天公司支付工程款247075104.84元，双方解除协议中约定预留工程价款的4%（即990万元）作为工程质保金，温商公司已经超付，谈不上给付利息的问题。二、中天公司因中天公司违规被行政主管机关清理出建筑市场，温商公司解除合同，中天公司不完全施工、存在严重的工期迟延行为，超过6个月的优先权的行使期限。综上，请求驳回中天公司的诉讼请求。 温商公司提起反诉，请求：一、中天公司赔偿施工过程中因质量不合格所造成返工、维修工程款13870626.16元；二、中天公司交付工程施工资料；三、中天公司履行本工程的发票出具义务；四、中天公司承担本案的诉讼费用。 中天公司当庭答辩称：一、温商公司擅自使用工地，即使存在质量问题也与中天公司无关。二、交付施工资料的前提应当是清偿工程款。三、中天公司同意开具发票，但不承担税金，且温商公司必须付完工程款。 一审法院经审理认为，双方当事人2007年6月21日签订的《工程承包补充协议》约定“温商公司拟将盛世嘉业国际商贸城A、B、C、D幢工程发包给中天公司”。但是，此后经过招投标，中天公司只中标A、B、D幢，故该《工程承包补充协议》未得到实际履行。2008年8月5日又签订《工程补充协议（二）》对2007年6月21日《工程承包补充协议》的有关条款进行了修改和补充，但是双方当事人并未将其作为主张权利的依据。因此，《工程承包补充协议》和《工程补充协议（二）》不能作为裁判依据在本案中采用。经过招投标，中天公司中标了A、B、D幢，2007年9月4日签订的盛世嘉业国际商贸城－地王大酒店（B幢）和地王佳座（D幢）《建设工程施工合同》、2008年1月28日盛世嘉业国际商贸城－地王鞋都（A幢）的《建设工程施工合同》业经备案，应当作为本案的裁判依据。另外，2009年4月30日《协议书》虽然解除了以上两份《建设工程施工合同》，此种解除对于建设工程施工这类继续性合同而言，除非当事人有特殊约定，只能是向后解除，即解除不具有溯及既往的效力。换言之，2009年4月30日解除前的当事人行为仍然要受两份《建设工程施工合同》约定的约束。再者，从《协议书》约定内容来看，对2009年4月30日之前的履约行为予以了澄清，即温商公司不再追究中天公司的工期责任；进而对于今后双方之间如何结算、结算价款支付、现场交接、竣工资料交接、工程维修等事项进行了约定。因此，该《协议书》签订后，双方当事人之间不再履行两份《建设工程施工合同》确定的合同义务，转而变为以工程价款结算为主的债权债务清结。 |
