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关于中天公司主张的违约金问题。中天公司主张温商公司承担违约责任、支付违约金的依据是2009年4月30日《协议书》的第一条、第三条。中天公司认为，按照《协议书》第一条“若温商公司在20日内未能完成结算审核，温商公司在收到地王鞋都结算书之日起30日内向中天公司支付3000万元工程款”的约定，温商公司未在收到地王鞋都结算书之日起30日内向中天公司支付3000万元工程款，构成违约，应当按照第三条“温商公司若未能按约定付款时每延后一天向中天公司支付应付款项千分之一的违约金”计算。一审法院认为，中天公司将第一条、第三条连贯起来作为支付违约金的依据存在问题，具体理由如下：其一、从第一条、第三条约定的内容来看，缺乏关联性，即是针对不同事项的约定；其二、第一条虽然约定“温商公司在20日内未能完成结算审核，温商公司在收到地王鞋都结算书之日起30日内向中天公司支付3000万元工程款”，温商公司到时不支付3000万元构成违约，但是并没有约定违约责任承担的方式或者违约金的计算方法，无法依约认定或者做出裁判；换言之，第一条的约定并不完善；其三、第三条未按约定时间付款支付违约金的约定，是针对工程结算价款的支付而言的，本案直至起诉前，双方当事人都未完成工程价款结算，支付违约金的前提条件并不具备。实际上，直至本案判决生效之日才是双方当事人工程价款结算确定之时。因此，中天公司要求温商公司支付违约金的诉讼请求，合同和法律依据不充分，不予支持。 四、中天公司对涉案工程价款享有优先受偿权的主张如何认定的问题。 《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第4条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”。本案中，盛世嘉业国际商贸城－地王大酒店（B幢）和地王佳座（D幢）的《建设工程施工合同》约定竣工日期为2008年12月31日，盛世嘉业国际商贸城－地王鞋都（A幢）的《建设工程施工合同》约定竣工日期为2009年9月10日。由于施工方都是中天公司，工期存在交叉，不宜简单的按照某一份合同约定的竣工日期确定优先权的起算日期。换言之，建设工程竣工之日是合同得到正常履行情形下才存在的日期。本案工程并没有按照约定建设完毕，属于合同履行过程中双方当事人自愿解除的情形，依照《解释》第十四条第三款“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”之规定，将2009年4月30日作为优先权起算日是符合规定的。因此，自2009年4月30日合同解除之日到2009年8月25日起诉之日，未超过6个月的除斥期间，故中天公司对涉案工程价款享有优先受偿权。 五、温商公司的工程质量不合格造成返工、维修工程款13870626.16元、交付施工资料、开具发票等三项反诉请求如何处理的问题。 关于工程质量不合格造成返工、维修工程款13870626.16元的问题。《解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。中天公司被迫离开工地，温商公司将涉案工程遗留部分另行发包施工，温商公司对于不按照合同约定履行验收程序是负有责任的。况且，2009年4月30日《协议书》第九条约定“中天公司已完工程中的不合格部位，由温商公司自行组织进行维修，其产生的费用经双方签字确认后由中天公司承担。合同解除后，由中天公司施工的工程中存在的质量问题，由温商公司组织维修，其产生的费用经双方签字确认后由温商公司承担。若双方有争议的请监理公司或政府主管部门确认解决”。因此，综合《解释》第十三条规定和《协议书》第九条约定，在温商公司不能提供中天公司确认维修损失证据的情形下，对于温商公司此项反诉请求不予支持。 关于交付施工资料的问题。盛世嘉业国际商贸城－地王大酒店（B幢）和地王佳座（D幢）的《建设工程施工合同》第32条第1款（承包人提供竣工图）约定“工程竣工验收后10日内由承包人提供竣工图壹套、竣工资料贰套，交予发包方”，盛世嘉业国际商贸城－地王鞋都（A幢）的《建设工程施工合同》第32条第1款（承包人提供竣工图）约定“工程竣工验收后一个月内，交竣工图及竣工资料贰套”。虽然两份合同因双方当事人协议解除而不再履行，不可能再对中天公司完成的工程进行验收，但是中天公司仍然有义务将手中持有的施工资料交付温商公司，以便涉案工程今后的正式竣工验收和办理产权手续。因此，温商公司的此项反诉请求，予以支持。 关于开具发票的问题。涉案两份《建设工程施工合同》和《协议书》中均没有中天公司开具发票的约定，中天公司此种合同附随义务的产生是基于我国税法的相关规定，不属于民事审判解决的平等主体之间的权利义务关系，依法不予审查；即温商公司应当另行解决。 综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决如下：一、温商公司支付中天公司工程欠款61572222.38元；二、温商公司支付中天公司工程欠款61572222.38元的利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率，自2009年5月1日起至本判决给付之日止）；三、中天公司对涉案工程价款享有优先受偿权；四、中天公司交付温商公司施工资料；五、驳回中天公司的其他本诉请求；六、驳回温商公司的其他反诉请求。本案本诉受理费883996.32元，由中天公司负担441998.16元，温商公司负担441998.16元；反诉受理费52511.88元、财产保全费5000元，由温商公司负担。工程造价鉴定费165万元，由中天公司与温商公司各负担一半，即82.5万元。 中天公司对一审判决不服向本院上诉称，一、温商公司未按照《建设工程施工合同》的约定支付进度款，应按照中国人民银行同期贷款利率自合同开始履行至2009年4月30日《协议书》签订之时计算利息。二、温商公司未按照《协议书》的约定在2009年6月20日前就结算事宜审核完毕并于2009年6月23日支付全部应付工程款，构成违约，应依照《协议书》的约定计算违约金，即以温商公司欠付工程款数额为基数按照日千分之一标准计算违约金。三、因温商公司未按照《协议书》约定履行审核和付款义务，故本案工程造价鉴定费165万元应由温商公司承担。综上，请求：一、依法撤销一审法院（2009）新民一初字第4号民事判决第五项；二、判令温商公司向中天公司支付工程进度款迟延付款利息3268700元（自2007年11月至2009年4月30日期间）；三、判令温商公司向中天公司支付违约金49196205.68元（应计算至实际支付之日止，自2009年6月暂计算至2011年8月31日）；四、一、二审诉讼费用、鉴定费用由温商公司承担。 |
