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温商公司答辩称，一、中天公司与温商公司已经合意解除了《建设工程施工合同》并以《协议书》重新约定了工程款的支付时间，因双方未能结算确认，未满足《协议书》约定的付款条件，中天公司无权依据《建设工程施工合同》主张工程进度款支付利息。二、依据《协议书》第三条，温商公司应在双方结算确认后向中天公司支付工程款，但双方未能完成结算确认，温商公司承担违约金的条件尚不具备。三、本案一、二审诉讼费、鉴定费用应由中天公司承担。 温商公司对一审判决不服向本院上诉称，一、一审法院以答复而非裁定的形式驳回温商公司管辖权异议、以案涉工程进行造价鉴定为由裁定诉讼中止，程序违法。二、鉴定意见多计算工程造价21189699.56元，应予核减。工程价款应扣除案涉工程因质量问题发生的维修费用共计7993970.17元，鉴定意见就地王酒店及地王佳座二次结构装修工程多计工程造价10500368.1元，鉴定意见采用的鉴定依据明显错误导致马镫筋造价比实际用量造价多计2414061.24元，鉴定意见将分包给其他施工单位的工程计入工程造价多计算9.13万元，鉴定意见定额套用错误多计算造价16万元以及其他多计工程造价3万元，以上总计21189699.56元。三、温商公司支付的材料款66万元、农民工工资220万元、吕启良借潘大力500万元、借陈惠友52.5万元，共计838.5万元应计入已付工程款。四、中天公司存在工期延误、质量不合格等严重违约行为且被行政处罚，导致案涉合同被解除，中天公司应承担返工、支付工程维修费用共计13870626.16元的违约责任。五、《协议书》明确约定了付款时间，不应适用司法解释利息起算点的规定，且本案判决生效前，工程款无法确定，故欠付工程款的利息应从本案判决生效之日起算。六、中天公司依据合同约定和实际付款金额开具发票是其合同附随义务，一审认为不属于民事审判管辖范畴，应予纠正。综上，请求：一、改判一审判决认定的温商公司支付中天公司工程欠款61572222.38元中扣减3580.5万元，即：扣减因鉴定意见错误导致增加的工程款2742万元；扣减温商公司代付款项838.5万元；二、请求判令中天公司承担一审本诉诉讼费、鉴定费、保全费和上诉费。 中天公司答辩称，一、温商公司就鉴定意见所提出的各种问题已在一审阶段充分质证、核查，要求扣减工程款21189699.56元的请求无证据支持。二、温商公司主张应计入已付工程款的材料款66万元、农民工工资120万元及奖金100万元，发生在《协议书》签订之前，依据《协议书》第八条，不应计入已付工程款。吕启良借潘大力500万元、借陈惠友52.5万元的支付不符合《建设工程施工合同》第47条约定的工程款支付程序，无中天公司授权，也不应计入已付工程款。三、工程验收资料已证明中天公司施工工程验收合格，温商公司提交的证明返工维修费用的合同真实性存疑，因此，温商公司主张的返工、维修费用无事实根据。即使温商公司有维修的事实，也因其违约导致无法确认，应由温商公司承担不利后果。四、根据司法解释的规定，欠付工程款利息应从应付工程价款之日计付，温商公司主张从判决生效之日起计算无法律依据。五、关于发票开具问题，一审法院认定正确。综上，温商公司的上诉请求不成立，应予驳回。 除一审查明的事实外，本院二审另查明： 一、关于温商公司主张其已经支付的材料款66万元问题，温商公司提供了2007年12月5日汇款人为温商公司、收款人为中天公司的电汇凭证（回单）一份，电汇凭证上附加信息及用途上载明“材料款”，温商公司并提供一份中天公司向温商公司开具数额为66万、品目为“材料一批”的发票一张。 二、关于农民工工资220万元的问题，温商公司提供了如下证据：1、中天公司与“四川巴中市赵会明架子班”（以下简称赵会明）于2007年6月22日签订的《内部承包合同》，约定中天公司将地王商城中的外架搭设及相应辅助工程发包给赵会明施工。2、中天公司与赵会明于2008年3月11日签订的《内部承包合同》，约定中天公司将地王鞋都的模板、钢筋、混凝土等发包给赵会明施工。中天公司签字人是吕启良。3、中天公司与赵会明于2008年6月26日签订的《补充协议》，约定在赵会明施工队施工进度满足一定条件时，中天公司给予奖励和补贴160万元。中天公司签字人是吕启良。4、中天公司与赵会明于2008年签订的《补充协议》，约定如实现地王鞋城于2008年12月10日封顶，中天公司奖励赵会明200万元作为工资补贴和冬施费。中天公司签字人是吕启良。5、温商公司与赵会明于2009年4月2日签订的《协议书》，主要内容确认中天公司尚欠赵会明劳务款约400万元，赵会明保证中天公司所欠劳务费的真实性，温商公司替中天公司分批偿还劳务费，且支付款项时由赵会明和其下属八个施工班组长全部签字认可。6、2009年4月10日由赵会明和其下属八个施工组长签字的《申请》，内容是申请温商公司代付中天公司所欠劳务费。7、赵会明于2008年12月27日签字的《收据》一份，显示收到温商公司支付鞋城项目主楼封顶奖金100万元，吕启良在经手人处签字。8、赵会明于2009年4月10日签字的《收据》一份，显示收到温商公司代付中天公司所欠劳务费120万元。 三、关于吕启良借潘大力500万元、借陈惠友52.5万元应否计入已付工程款的问题。温商公司提供了下列证据：1、潘大力作为出借人、吕启良作为借款人、温商公司作为担保人于2008年9月18日签订的《协议书》一份，主要内容是吕启良借潘大力500万元用于地王国际商城项目工程款，借款期限为一个月，如到期未还，则由温商公司向潘大力支付全部借款，温商公司有权扣除吕启良承建的地王国际商城的工程款中的500万元，并由吕启良承担违约金10万元。2、吕启良于2009年1月20日向温商公司出具的《承诺书》，就该笔借款同意由温商公司从中天公司承建的地王国际商城项目工程款中扣除并代吕启良向潘大力还款，视同温商公司已向中天公司支付工程款500万元。但因中天公司财务部内部原因，无法及时向温商公司出具财务收据，此收据承诺于2009年2月20日前补齐。3、2009年1月20日，潘大力向温商公司出具《还款说明》，要求温商公司偿还中天公司所欠500万元，其中300万元支付给其本人，另200万元支付给“张海”，该还款说明并附张海开户行、账号等信息。4、2009年1月21日，温商公司作为汇款人、潘大力作为收款人、数额为300万元的电汇凭证一份。5、2009年1月21日，温商公司作为汇款人、张海作为收款人、数额为200万元的结算业务申请书（回单联）一份。6、陈惠友作为出借人、吕启良作为借款人、温商公司作为担保人于2008年11月30日签订的《协议书》一份，约定陈惠友向吕启良出借52.5万元用于地王国际商城项目装修施工款，期限一个月，到期未能归还，则由温商公司偿还并有权从吕启良承建的地王国际商城工程款中扣除。 四、关于温商公司主张中天公司施工质量不合格导致发生返工费用、工程维修费用13870626.16元的问题。 |
