|
传统上，保全程序诉讼目的受困于保全本案请求权之强制执行，在此目的之影射下，其裁定效力的暂定性，使其无法摆脱本案诉讼前置程序之宿命，其对保全及时性之极端追求，使担保成为启动程序的实质要件，其制度机能则表现为弥补被申请人因保全所可能受之损害。而随着社会的发展，在多元诉讼目的论视角下，对方当事人利益、案外人利益、甚至公益，都成为给予保全裁定之利益衡量因素，赋予双方平等的攻击防御机会，保障法院所为之裁定系基于当事人释明之诉讼程序所为之判断，因此以释明为主担保为辅成为求慎重裁定之路径选择。于此同时，可归责于当事人因素减少，申请人损害赔偿责任随之减轻，担保金之酌定亦由被申请人可能受之损失嬗变根据个案释明之程度与难易由法官自由裁量决定。 在担保功能纷繁背后还蕴含着两个非常重要的立法理念：第一个，加强程序的纷争解决能力，我国司法改革中一直强调诉讼外纷争解决机制，力求外部挖掘纷争“吞吐能力”，而忽略了程序内部自身各个子程序所具有的独立的纷争解决能力；第二，相对于纠纷的发生而言，当事人通过诉讼，由法院做出判决所得到的救济永远是事后性的。“现代社会之法律思想，已经由传统之事后损害赔偿制裁之救济方法，进入以事前预防损害及实现权力之保护措施。”[23]第三个，上述两个理念，助推了行为保全程序设置理念，即根据案件的类型、特点，以及程序主体的多元价值诉求在程序内部设置多元的审理方式，避免单一化与僵硬化。然而正如王亚新老师在评论一审程序分化时指出：“有关一审诉讼程序的立法规定太粗疏或者缺乏分化固然成问题，但过于细化或者分化的层次过多甚至显得琐碎亦不妥当；其次，程序分化一方面确实意味着不同种类程序之间的差异或区隔，另一方面如果对分化的每一种程序在制度设计上规定得过分刚性，或者不同程序之间的划分过于僵硬而缺乏融通的话，则会带来程序操作上的不便。”[24]类推至保全程序之设置，行为保全担保之扩展功能，系对现有程序纠纷解决功能之修正，扩展之功能应保持一个合理的限度，如何协调二者之机能，构建完美的行为保全程序，加强程序主体意识势在必行。 【担保金酌定】 |
