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在法学理论上，担保之目的不完全相同，那么其担保金额之确定机理亦应有所不同。如若在若干定暂时状态行为保全中，担保之机能系为补充释明之不足，其主要目的可以认定为担保声请人陈述之真实性，因此确定担保金额时，应该依个案之释明程度与释明之难以综合裁量之，而非仅仅根据相对人所可能受之损害为标准。如果释明已经相当充分，并且相对人遭受损害的可能性比较低，或者说原告胜诉的可能性比较高，如若仍然要求申请人提供担保，势必有妨碍申请人接近司法接近正义之嫌。因此，对于释明补充的担保即可以考虑其他方式之担保，如保证、担保等方式。如果系为在系争物行为保全，担保之主要技能变为弥补被申请人可能受损害，再次情况下，易得为金钱计算只损害皆应在保证金额内。如担保的金额应当包含被申请人损失的利润、利息以及其他与行为保全裁定具有直接相关性的损失。 【注释】 [①] 关于证明与疏明之区别，参见[日]高桥宏志：《重点讲义民事诉讼法》，张卫平、许可译，法律出版社2007年版，第31页。 [②] 相比较而言，德国民事诉讼法关于假扣押与假处分的规定共有29条（第916~945条）、日本民事保全法共有65条、我国台湾地区民事诉讼法关于保全程序之规定共有16条（第522~538条）。 [③] 傅郁林：《分界分流分层分类———我国民事诉讼法修订的基本思路》，载《江苏行政学院学报》2007年第1期。 [④] 周楠：《罗马法原论》，商务印书馆2002年版，第983页。 [⑤] 江伟、肖建国：《民事诉讼中的行为保全初探》，载《政法论坛》1994年第3期。 [⑥] 关于行为保全的立法例直接受整个民事诉讼法立法体例之影响，德国采用的是将诉讼、执行与仲裁程序混合编纂的“大一统”的立法体例，而日本则以“审判程序与其他诉讼程序分别设置、独立规定的思想”为期民事诉讼程序立法的指导思想。我国类似于德国的立法体例，台湾有向日本立法体例过渡的趋势。 [⑦] 参见廖中洪主编：《民事诉讼立法体例及法典编纂比较研究》，中国检察出版社2010年版，第544~566页。 [⑧] 沈冠伶：《民事程序法之新变革》，新学林出版股份有限公司2009年版，第56页。 [⑨] 唐德华：《民事诉讼法立法与适用》，中国法制出版社2002年版，第379页。 [⑩] 李仕春：《民事保全程序基本问题研究》，载《中外法学》2005年第1期。 [11] 沈达明：《衡平法初论》，对外经济贸易大学出版社1997年版，第291页。 [12] 兼子一、竹下守夫：《民事诉讼法》，白绿铉译，法律出版社1995年版，第81页。 [13] 郭小冬：《论保全诉讼中被申请人利益的保障》，载《法学家》2010年第2期。 [14] 参见：《德国民事诉讼法》第926条、《日本民事保全法》第37条，我国台湾地区《民事诉讼法》第537条第4项。 [15] 参见：《德国民事诉讼法》第927条，《日本民事保全法》第38条，我国台湾地区《民事诉讼法》第530条。 [16] 参见：《德国民事诉讼法》第927条、《日本民事保全法》第39条。 [17] 陈计男：《程序法之研究》（二），三民书局1996年版，第168页。 [18] [英]弗里德利希冯哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，生活读书新知三联书店1997年版，第89页。 [19] 李浩：《民事诉讼当事人的自我责任》，载《法学研究》2010年第3期。 [20] 沈达明编著：《比较民事诉讼法初论》（下册），中信出版社1991年版，第228页 [21] 沈达明：《比较民事诉讼法初论》，中国法制出版社2002年版，第562～563页。 [22] 陈石狮、曹鸿兰：《不作为请求之保全》，载《民事诉讼法之研讨》，三民书局1993年版。 [23] 陈荣宗、林庆苗：《民事诉讼法》，三民书局1996年版，第884页。 [24] 王亚新：《民事诉讼法修改中的程序分化》，载《中国法学》2011年第4期。 |
