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在以保全本案请求权之强制执行为诉讼目的论的行为保全中，担保以程序启动之实质性要件的角色出现，简言之，出于弥补被申请人可能损害之考量，对于应当提供担保的保全申请，如果当事人不提供，则驳回保全申请。保全申请许可后，当保全程序被撤销并且申请人本身被认定为对被申请人应负损害赔偿义务时，则会涉及撤销过错认定及担保金之酌定赔偿。从各国立法来看，撤销担保一般包括如下三种情形：第一种，不提起本案之诉而撤销保全，[14]由于保全之暂定性特点，为避免申请人刻意使民事权利义务关系处于不安定状态，法院应责令申请人在规定期间内起诉，否则可依申请撤销保全裁定；在日本这个期间一般为二个周以上，在台湾因拘束债务人自由而为假扣押或假处分裁定之本案尚未系属者，债权人应于裁定送达后五日内起诉，我国法律规定为30天；第二种，因情况变更而撤销保全，[15]例如行为保全之保全理由消灭、债权人受本案败诉判决确定或其他命假处分之情事变更者，债务人可以申请撤销保全；第三种，因特殊情况而撤销保全，[16]对假处分而言，只有在特殊情形下，可以提供担保而予以撤销，“倘如债权人实施假处分之结果，其所得利益，与债务人因假处分所受之损害相较，债务人所受损害较为重大时，衡诸公平、诚信之原则，似应认属此之所谓特别情事，而就准许债务人供担保撤销假处分”。[17] 对于不提起本案之诉而撤销行为保全，或者撤销时被判明行为保全自始不合法，被申请人因执行命令，或者因免除执行而提供担保而发生的损害负赔偿之责。在此种目的论下之赔偿责任认定采无过失责任主义，之所以如此是因为保全程序是一种倾向于保护申请人利益，其原则上根据申请人一方的说明甚至是仅为担保即为裁定，剥夺了被申请人陈述意见之机会，造成诉讼武器上的完全不平等，因此所生不当之损害，申请人负完全责任亦在情理之中。申言之，“当人们被允许按照自己视为合适的方式行事的时候，他们也就必须被认为对其努力的结果负有责任。”[18]而对于具体担保金额之酌定，由于其担保主要系为补偿被申请人因此所可能受之利益损害，应酬其担保金额应该以相对人所可能受之损害为标准，具体应参酌相对人之职业、资产状况、被保全权利之种类、价额、保全处分之内容，相对人因保全处分所忍受之痛苦及期间等等，为综合判断。我国民事诉讼法第105条亦规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第98条规定：“人民法院依照民事诉讼法第92条、第93条规定，在采取诉前财产保全和诉讼财产保全时责令申请人提供担保的，提供担保的数额应相当于请求保全的数额。”显然，司法解释之担保数额明显的小于被申请人所受之损失，亟需完善。 三 |
