与着眼于处分权主义、辩论主义、言词审理主义、直接审理主义、一般公开主义的诉讼程序相比,行为保全审理则在该等主义受限制或采相对立的原则下进行,毫无疑问一般诉讼程序比行为保全更加慎重,其追求正确而慎重的裁判,而行为保全追求简易、迅速而经济的裁定之达成。申言之,行为保全程序明显的区别于本案诉讼程序:首先,具有假定性特点,即与本案判决相比,行为保全的效力仅具有暂定性,即法院就当事人之间权利义务关系所为之认定,不具有终局确定性,当事人仍然可以另循本案诉讼程序;其次,具有附属性特点,向来认为,保全程序系以保全本案请求之强制执行为目的,其制度价值系弥补当事人提起正式诉讼之前空档期可能受之不利益,实践中当事人一般都会先申请保全,其后或同时再提起本案诉讼;再次,具有迅速性特点,行为保全程序具有高度略式性,其裁定许可仅仅要求要件达到释明即可,甚至在大部分情况下只需要提供担保就足以许可申请,因此其裁定基础仅仅为原告提出的申请及理由,可以说其是以追求速度为其至上目的性。 (一)保全担保基本功能的内容 现代民事诉讼法立法观念呈现两个明显的发展趋势:“第一,‘大一统’的程序设置理念向程序设置的分类化与立法规定的个别化转变;第二,‘庭审中心主义’向‘分段解纷主义’的转变。”[⑦]以日本为例,民治维新时期颁布的第一部民事诉讼法纯属德国法的翻版,即在立法体例上属于典型的“大一统”体例,而现在日本国立法已从抛弃了这种立法体例而是针对不同诉讼程序具有不同的特点,立法更具有针对性与科学性,分别制定了《日本新民事诉讼法》、《人事诉讼程序法》、《家事审判法》、《非讼案件程序法》、《民事调停法》、《民事执行法》、《民事保全法》等。顺应这种趋势,保全程序从位于执行篇到单独立法,法典中的位置预示着行为保全诉讼目的及程序功能之变迁,亦从过去单一强调保全本案请求之强制,到现在之多元目的:“除暂时性地保全申请人之权利外,并具有维持诉讼中法律秩序之和平。换言之,由法院先定一暂时状态,以方面急迫之危险,维持法律秩序之和平,而保护当事人全体(债权人及债务人)法利益,甚至公益。”[⑧]对于与前者相契合的功能我们称之为基本功能,而对于与后者相契合的功能我们称之为扩展功能,以下分述之。 1.担保之成就保全实质要件 |