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我国民事诉讼立法中，行为保全以是否诉讼系属为标准，分为诉前行为保全和诉讼行为保全。其中诉前行为保全，申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请；诉讼行为保全，人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。同时一些实体法司法解释，如《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》、《最高法关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律的解释》规定的诉前停止侵权行为制度，亦仿照了我国诉前财产保全的规定，将担保作为申请人申请行为保全的必备条件。申言之，立法规定中，诉前行为保全担保是必备要件，而诉讼行为保全中担保为法官自由裁量事项。“实践中几乎一律要求提供担保，以担保取代必要的审查和申请人的释明责任。”[⑨]有学者指出：“担保的作用在我国被过分的强调，民事诉讼实践中几乎一律要求提供担保，以担保取代必要的审查和申请人的释明责任。由于并没有严格要求申请人必须提交初步证据以及不提供证据的法律后果，申请人的释明责任被忽略了，因此只能通过要求申请人提供担保来证明其请求权和保全的必要性存在，在某种意义上说，担保已经取代了申请人的举证责任。”[⑩]如“在英国，由于实践趋向于申请人获得中间禁令主要只需证明双方存在‘严肃的争端’或者比此高一层次的‘良好论据案情’，而且为了提高效率，避免本案化趋势，在不少紧急情况下，作出禁令之前并没有进行听证，而是凭申请的宣誓声明，因此提高了担保在民事保全程序中的地位，试图通过增加申请人的担保负担，有效控制保全程序被恶意滥用。”[11] 究其原因，首先，在程序保障与保全迅速性之博弈中，极端的追求了迅速性。以法定听审权为例分析程序保障，法定听审权包括三个方面的内容：知悉权、陈述权、当事人之陈述被法院慎酌之权利，按普通程序理论完成上述内容要经历送达、准备程序、开庭等必然要消耗一定的时间与财力，即使简单的给予当事人陈述意见的机会也被认为会知晓债务人，使其有时间为损害申请人利益之情事，因此直接以担保替代释明就有了合理性和合法性；其次，在传统的纠纷中，行为保全面临的案件对于被申请人造成的损失，在一般情况下易得为金钱，即使申请人滥用诉讼权利，亦可以由其提供的担保补偿被申请人利益之损失，此种情况对于其释明与否则变得无关紧要；再次，由于行为保全具有的暂定性与附属性特点，法官亦无因未明确权利义务关系而受指责的后顾之忧，在程序启动中仅仅提供担保可以完美的满足其迅速性之要求，对于权利义务关系确定自然为本案诉讼程序之职能。 2．填补被申请人因行为保全所可能遭受之损害 |
