限于诉讼资源的稀缺性,如果只是为了维护个人所拥有的特权,则法的规定就不能全面得到实施,因此权利的行使是有边界的。早在古罗马时代,法律已经非常注意防止人们轻率地进行诉讼。为此,有时采用罚金,有时采用庄严宣誓,有时则利用当事人害怕丧失名誉的心理来抑制他们的轻举妄动。到了现代,尽管诉权保障、接近司法、接近正义成为各国司法改革的主题,但是对于滥用权利行为的规制仍然没有放松。20世纪30年代,《德国民事诉讼法典》明确规定了真实义务,至此诉讼法之规范成为对诉讼行为合法性和有效性进行判断的标准,而毋庸追根溯源于民法。“在日本,学者认为滥用诉讼权利就是违背对当事人的信义,专门以损害对方当事人为目的而行使诉讼权利的行为,”[12]并在1996年民事诉讼法修正时增加了诚实信用原则。申言之,对当事人滥用诉讼权利的认识经历了一个从实体法到程序法、从具体规范到原则规范的过程。 保全程序是一种侧重于保护申请人利益的快速审理程序,在保全的及时性与被申请人利益保障之间其选择了前者,其赋予了双方当事人不公平的攻击防御方法,实实在在的违背了程序保障或者正当程序基本理念。“保全措施毕竟是在权利义务关系尚未明确甚至是诉讼尚未提出之前采取的,申请人诉称的受到侵犯的实体权利是否存在或者申请人是否会提起诉讼以及在诉讼中是否会胜诉都是未知的,这样就有可能给被申请人的合法利益造成损害。”[13]在行为保全裁定许可之际,通常难以知晓申请人是否具有损害赔偿之资力,或其是否为诚信之人,所主张之事实具有真实性。在无担保之行为保全执行后,若因不当而产生损害赔偿义务时,申请人若无资力,则难以填补相对人之损失。因此,为了避免保全裁定被撤销时,被申请人造成的利益损失或因申请人无力偿还,或者为了避免追讨申请人之利益偿还花费的诉讼成本远超其诉讼利益,因此在程序启动时,向申请人要求一定数额的担保,以备申请人恶意诉讼且保证被申请人之损失能得到足额、及时的补偿。 (二)保全程序之撤销及担保金之酌定 |