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“法院在裁判中认定的事实是通过诉讼程序构建的事实。诉讼中的案件事实可以从三个层面去分析：其一是诉讼前发生的纠纷事实。这一事实客观存在，其存在样态既不依赖于诉讼当事人，又不依赖于作为裁判者的法官。其二是双方当事人在诉讼中主张的事实。作为裁判基础的事实要由双方当事人引人诉讼，原告与被告首先要在起诉状和答辩状中陈述案件事实，然后还要在开庭审理的过程中再次向法庭陈述案件事实。其三是法院在审理后认定的案件事实。法院认定的事实是经过程序确认的事实，只有这一事实才是裁判的基础。”[19]与以保全本案请求权之强制执行为目的的行为保全不同，多元目的论下的行为保全为求慎重、法院赋予两造当事人陈述意见之机会，甚至言词辩论后方作出裁定，亦即两造当事人将诉前发生的纠纷事实引入诉讼程序并加以主张，成为法院裁判的并经过程序确认的事实，此为对双方法定听审权之保障。从事实认定的角度，对于行为保全裁定之不当、错误完全归责与当事人，有所不妥。与此同时，法院斟酌了两造当事人之攻击防御方法，甚至斟酌相对人或公共利益，不仅调整双方当事人之利益，并具谋求全体法之秩序之机能，是为双方当事人之利益所为之裁定，对于不当或过错，亦不应仅有一方当事人承担。在固有的损害赔偿义务的基础上，如果保全程序被撤销且申请人能证明其并无过失时，法院可以自由裁量决定减轻甚至免除申请人的损害赔偿义务。其理由可以概括如下：两造当事人均无过失，裁定许可有维护公益、法律秩序之考虑，即损失之责任不可归责于任何一方；有不可归责于申请人之理由，比如申请人除申请保全别无其他救济方法；有可归责于被申请人之理由，被申请人放弃、懈怠、错误陈述意见，使本不该许可之裁定获得法官之通过，使未采取损失量更小之保全方法等。 当然，并不是所有的行为保全都要提供担保，有原则即有例外。在美国，其理论认为保证金是法院与原告之间约定的合同，即原告以支付保证金作为不当临时禁令的代价，“如美国法规定，申请人申请行为保全时必须提供保证金，对保证金的数额法院有自由衡量权。”[20]其例外包括：“原告贫穷或经济状况相当好、信誉高；为公共利益起诉的案件，如环境保护组织以美国“私人检察长”的资格起诉；或者就案件的实质来说胜诉的可能性相当大。”[21]还有一些情形下保全措施给被申请人造成的损失数额巨大，且难以确定，此时担保数额则无法计算，亦无需提供担保，例如日本就有公害案件的假处分不必提供担保的例子，这是因为供担保的金额不容易确定以及被害人往往无法提供巨额担保之缘故。[22]最后，在损害赔偿责任减轻方面，担保金并不是唯一之方法，亦承认担保金之外之担保，如信誉担保、权利担保等，以此来宣誓在实质上使资力欠佳之人能够容易的接近司法。 四 |
