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贪污贿赂罪中的从重情节具有入罪和升格法定刑的功能，“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《贪污贿赂解释》）对此作了具体规定——将立法规定的“数额或情节”标准改造为“数额标准”和“数额+情节”标准。“数额+情节”标准中，《贪污贿赂解释》对受贿罪规定了8种从重情节。其中，“多次索贿的”作为受贿罪的从重情节之一，当受贿数额达不到“数额较大”“数额巨大”或“数额特别巨大”的起点数额（即3万元、20万元、300万元）时，属于有“其他较重情节”“其他严重情节”或“其他特别严重情节”，从而作为犯罪处理或升格法定刑判处更重的刑罚。 我以为，这样的规定既违反法理，也可能误导实践操作。 一、多次索贿从重有违禁止重复评价原则 刑法中的禁止重复评价原则在我国法律体系中并没有明文规定。尽管对其内涵存在诸多争议，但这一原则在刑法学界和司法实务中已得到基本认同。一般认为，在同一案件定罪量刑时，禁止把符合法定构成要件的事实作为量刑要素评价，而且也不得对同一量刑要素予以二次以上刑法评价。禁止重复评价的要素，既包括定罪因素，也包括量刑因素。这里的“要素”应当包括决定是否入罪以及定何种罪名的犯罪构成事实，也包括影响量刑的各种情节。禁止重复评价原则使得被告人罪责刑相适应，使得犯罪人受到应有的惩罚而不被任意加重，实现刑法的正义价值。 我国《刑法》第385条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。”亦即，在定罪问题上，立法者将国家工作人员利用职务上的便利“索取他人财物”和“非法收受他人财物，为他人谋取利益”并列为构成受贿罪的两种方式。客观要件要素中，在利用职务便利的基础上，“索取”型受贿罪只要求“索取他人财物”即可构成犯罪，而“收受”型受贿罪必须同时具备“非法收受他人财物”和“为他人谋取利益”两个条件才能构成犯罪。其中蕴含的逻辑是：主动索取他人财物的行为，比被动受贿具有更大的社会危害性。因此《刑法》规定，利用职务上的便利索取他人财物的就构成受贿，而不要求行为人有为他人谋取利益这个条件；在量刑问题上，《刑法》第386条规定：“对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。”其中的“索贿的从重处罚”，即是立法者要求在量刑时对于“索取”型受贿犯罪，应当予以从重。 以上表明，对于受贿罪中的“索贿”，无论是定罪还是量刑，立法者已经从规范的角度对“索取”进行了评价。由此也显然，《贪污贿赂解释》中的“多次索贿的”作为受贿罪的从重情节之一，其着眼点并不应当在于“索取”而在于“多次”。就此而言，97《刑法》及其之后的刑法修正，在有关职务犯罪特别是第八章“贪污贿赂罪”中，均未将同一行为人“多次”行为纳入定罪量刑时从重的考察范围。相关司法解释中，唯一的例外是自1998年5月9日起施行的最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第3条将“多次挪用公款”与“挪用公款手段恶劣”、“因挪用公款严重影响生产、经营，造成严重损失等情形”并列视为挪用公款的“情节严重”，但该规定在《贪污贿赂解释》中已经被新的挪用公款“情节严重”的情形所取代。同时，《刑法》及其司法解释中，对职务犯罪有“多次”行为的，多以“对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚”、“对多次受贿未经处理的，累计计算受贿数额”的方式进行了释明，这其中已经隐含了对“多次”的法律评价。例如，依照《贪污贿赂解释》，在无其他“严重情节”的情况下，单次贪污或者受贿数额不满三万元的，显然不能定罪处罚，但以“次”累计后，则会入罪，亦即“多次”对定罪起到了至关重要的作用。 也就是说，《解释》将“多次索贿”纳入“从重情节”评价，如果着眼点在“多次”，则可能与“数额累计计算”法理冲突，也不符合“两高”司法解释的惯例与取向；如果其重心在“索取”，则在立法已经作为唯一构罪要素并要求从重的前提下，司法解释再次从重、加重，当属重复评价。 “立法者根据刑法目的确定不法要素与责任要素，并规定了相应的法定刑”，“法官在量刑时，不能再评价立法者已经做了类型性评价的要素”，无论是评价“多次”还是“索取”，《解释》都难逃违反禁止重复评价之嫌。 二、多次索贿从重可能导致定罪量刑失衡 |
