谢晖：地方立法的日常生活取向_中南河法制网-法学学习

阅读心得 ——“民间法与法文化”专栏主持人手记（二三）如果说“法律是公平正义之术”，从而是有关公平的理性设计和表达的话，那么，其必须立基于人们的日常生活而展开，因为所谓公平正义，不是出于人们闲情逸致的审美情趣，也不是远离人们现实需要的学术理想，而是出自人类交往中最原始、最朴素、也最基本的生活需要及其情感。说它最原始，是因为人与人的交往及其比较，实质上即“你”、“我”权利、义务的交往和比较，哪怕“人比人，累死人”。在交往之比较中，自然萌醒了人的主体意识和公平要求。说它最朴素，是因为表现自我、张扬个性、不甘人下，寻求交往规则的公平，乃是人类自然本性的表现。一切当权者，都要竭尽全力或通过教化，或通过强制泯灭人的此种本性，但无论如何，都不能、也不可能完全泯灭。只要有比较，“王侯将相，宁有种乎”、“无人不均平，无人不饱暖”、“不分种族、肤色、语言、文化、信仰，所有公民在法律上一律平等”的朴素要求就会自然呈现。说其最基本，则在于一旦社会失去公平正义，人际交往势必变成权力压制，它不再呈显主体间性，反而是赤裸裸的压制、剥削和对人的客体化支配，它意味着人的主体性被遮蔽，意味着社会“交往”不但无助于人的伸张，反而使人矮化。因此，立法乃至一切法律活动对于公平正义的关注，归根结底是关注人们日常交往的生活需要。取法生活，成规订制，乃是立法的题中应有之义。这种生活取向固然离不开吃喝拉撒、柴米油盐的物质生活，离不开苦思冥索、吹拉弹唱的精神生活，但有规矩、有秩序且能导向公平的日常生活，仅此还远远不够，还必须把物质和精神生活中的一般需要，即一般规定性加以升华，体系化为一视同仁、公平竞争的制度。这样，制度就不仅是一种理性设计，而且本身属于人们交往行为中须臾不可或缺的生活内容。否则，物质和精神生活的安全、安定、公正便无所预期、无所依托，并因而无以进一步形塑、创造和壮大公平正义的物质和精神生活。可见，一方面，立法为人们的交往行为和日常生活铺设运行“管道”，创造秩序框架；另一方面，立法必须关注人们物质和精神生活中的规定性、一般性，并从中发现立法的事实根据和社会基础。否则，立法一旦远离人们物质和精神生活的规定性，即使其行文再周备严谨，规范再条分缕析，于人们的日常交往言，只是华而不实、无所裨益的物事。如果说日常生活取向是立法的一般要求，是立法以生活中公平正义为旨趣的一般选择的话，那么，对于地方立法而言，这一结论就尤为适用。因为和国家立法相比较，后者在全球化进程中毕竟肩负着如何体现人类法律的普适性和一般性的问题，从而如何拿来、如何移植域外的法律是其不得不特别关注的问题。在此意义上，近、现代以来任何国家的法制现代化，很大程度上就是在保障国家主权的前提下，如何尽量和通行于世界的法律保持一致，以方便参与全球交流、参与全球化进程，从而尽量使其法律西方化、全球化的过程——尽管在这一过程中，保存民族法律文化的既有成果，绝非点缀。但前者——一个国家的地方立法却主要不是出自适应全球化要求的考量（尽管它必须贯彻国家法律全球化的基本意旨），反而出自对一国各地方人民生活和交往规范之地方性的关怀；出自对法律以及法律背后的日常生活规定性的关注；出自对各个地方的主体们交往中如何确保其交往生活的方便性、习惯性和有效性的关照。特别对于一个大国而言，既需要国家统一的法律以审时度势，以参与国际合作与交流，也需要各个地方的法律以照顾地情（地理环境、文化传统、交往方式、纠纷处理机制等），在我看来，这正是地方立法存在的最重要的理由，也是国家赋予地方立法的基本宗旨之所在。而恰恰是这一理由和宗旨，使得地方立法更具有日常生活取向（而不是迎合某种普适性的理想）的现实性，从而也使得习惯法、民间法等在地方立法中更具有现实参照性。本期刊出的三篇文章，分别是严琼湘的《澳大利亚法学家论习惯与法律》（该文乃是本刊今年第1期刊出的3篇专题文章的后续系列文章之一）、谢开键等的《习惯与国法的角力 ——以龙映姜、杨翠桃争产案为中心》和张阳阳的《清代黔东南契约习惯法与国家法的冲突与调适》。从题目可见，它们都不直接涉及上述话题，但作为以民间法和法文化为选题的研究成果，其在法制建设中的意义，除了补充国家法本身的不足外，还在于为国家法，包括一国的地方立法提供源源不断的、已然存在的日常交往和生活——物质、精神交往和生活的规定性。对地方立法而言，对这些现成的规定性漠不关心、熟视无睹，只能让立法事倍功半；对这些现成的规定性倍加珍惜、援习为法，则会让立法事半功倍。本文将刊于《原生态民族文化学刊》2017年第3期。

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谢晖：地方立法的日常生活取向

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