龙卫球：中国当下人格权立法的政策思考：一种审慎的实证主义_军都夫子

中国当下人格权立法的政策思考

——一种审慎的实证主义路径

龙卫球

【旧文重发，原载《法商研究》2012年第1期，此为第六部分】

目录

从历史考察可知，人格保护立法可以区分为三个阶段：

第一个阶段是罗马法的，这一时期人格保护立法处于民法发展的早期，带有浓厚的自然主义印记，以自然理性的朴素思维，从自然绝对义务出发，确立“诚实生活、不犯他人、各得其所”的原理，从生活经验中直接发展出一系列具体的不法行为类型，人格保护夹杂于其中，通过具体不法的私犯禁止，将个人的特定具体人格利益间接作为禁止加害客体加以保护。但是很明显地，这种保护在价值基础上是原始质朴的，在规范基础上也是不清晰的，与其说是保护人格，不如说是阻遏和打击特定不法行为。

第二个阶段是近现代的，以1804年《法国民法典》为代表，也一定程度体现于1900年《德国民法典》，高举个人人文主义的意识形态，重点将市场竞争、经济自由作为一种现实主义的运动，促进了财产权和合同自由实证化的一路猛进，人格权的实证化问题却因为欠缺现实主义的推力而被束之高阁，民法上人格保护体现了非常强的理念主义色彩。在法律形式上，民法上的人格保护仍然被处理为禁止侵害式的简单保护规则。这种法律保护在形式上仍然与罗马法相似，所不同者是“不法行为”构成概括化（法国）或者类型化（德国）了而已。但是，在观念上，这种法律简单保护形式的背后，却不再是自然主义而是人文主义的高扬—-人格权因其天赋而不得实证化。这种观念上的意识形态化与现实立法简单导致的悖论是：法律形式难以与观念协同，法官限于法律形式简单，不易保护人格，难以达成对人格天赋论所要求的人格价值的高度尊重，因此结果事与愿违，实际保护的程度和力度与观念的高举脱节。

第三个阶段则是1907年《瑞士民法典》和1929年《中华民国民法典》等开启的人格权利化的倾向。这种倾向演进到1991年《魁北克民法典》和1994年《法国民法典》修正之时，则发展为成熟，人格权利化成为不争的事实。但是，它与物权等绝对权在构造上仍然具有重大差别，后者具有明显的基于经济功利主义的实证化倾向，但新时期有关立法关于人格权的确认，却必须坚持人格伦理化的价值要求，所以是在形式上实证化同时关注人格价值的发扬。于是，这一时期民法在人格保护立法上，其权利化形式可谓匠心独具，引入“受尊重权”的构造，将人格权设计为一种独特权利类型，无客体，内容体现为受尊重性和高度排他性，体现出一种可以兼容伦理要求的实在化设计。

可见，人格保护立法历史呈现出这样一种真实图像和趋势：人格法律意识本身就存在多种形态，特别是存在过伦理人格主义和人格实证主义的观念对立；人格法律形式本身体现了多种样态，在不同历史阶段，先后出现过简单保护式立法和人格权确认保护立法的不同模式。这些，导致我们今天充满分歧和疑惑，应该说并不令人意外。

中国当前的人格权立法面临着立法模式选择的分歧，首先是对民法应否正面确认人格权的分歧。那么，对此我们应该如何做出决断呢？

历史的研究是分析的重要基础，但也仅限于此。关于应如何对待法律制度史，美国法学家霍姆斯的思想值得我们领略。他认为，一方面，“历史的研究必须成为研究的一部分，因为没有它我们就无法了解规则的精确范围，而了解这些正是我们的职责，这是理性研究的一部分，因为它是通向开明怀疑论的第一步，也就是通向谨慎地重新考量那些规则价值的第一步”；但是这仅仅是第一步，另一方面，我们绝对不能过分夸大历史的重要性，历史有时仅仅是人类本性对于自然的模仿，“我们必须意识到爱好古物研究的隐患，并且必须记住，为了我们的目的，我们对于过去的唯一兴趣只是它对现在的借鉴意义。我期待着这样一个时代，那时候历史在对原则的解释中将只起到非常小的作用，而我们花费精力去做的并不是天才的研究，而是一项关于我们试图达到的目的以及追求它们的理由的研究”，“我们又在更大的尺度上遇到了历史，但在那里我们被要求考虑和权衡立法的目的、实现它们的手段及其代价。”

霍姆斯的这个洞见应该被我们用来合理看待人格保护立法的历史。中国的人格权立法何去何从，首先应该认真研究既往的民法历史，了解民法历史上关于人格保护的做法和思想观念，但是另一方面更应该探求当下我们民法的时代定位以及合理需求。也就是说，中国今天的人格权立法应该如何进行，绝不应该简单受制于某种历史理念或者历史形式，而应该面向当下关于人格的合理认识和现实需求，以此为基础加以选择决断甚和合理发展。

显然，罗马法的人格保护的法律形式并不可取。从阿奎利亚法到后期的优士丁尼法典，罗马法对人格保护都不过体现了一种自然主义式的处理，体现着与原始法律思维一脉相承的粗糙痕迹。罗马法的人格保护始终停留在早期的理性化程度不高的“不犯他人”的绝对义务理念之中，其人格保护混合在对具体不法行为的侵权规制之中，人格只是作为禁止加害的隐含具体法益而被显现。正如霍姆斯所揭示，罗马法和日耳曼法为代表的早期侵权法及其所确立的主要责任形式，都是萌芽于一种“对实施侵害行为的事物本身的报复欲望”，“对最早期情形的考虑将会显示，复仇而非赔偿，而且是对实施侵害行为的事物的复仇，才是最初的对象”。罗马人在人格权确认问题上没有形成自觉，大概这是由于一方面家父权和自由地位的特殊性，另一方面对于个体的人格意识尚未社会觉醒的缘故，因此人格保护问题当然不会像财产权保护那样以一种清晰的权利基础方式凸显出其正当性基础思考来。罗马时期学者论述显示出，当时虽然亦偶尔有权利的提法，但并没有对人格权做出任何的原理性思考。