柯坚| 环境民事公益诉讼在路上：理论梳理与实践反思
来源：碧水蓝天 作者：碧水蓝天 发布时间：2017-08-07
摘要：环境诉讼法 环境公益诉讼 理论 实践 柯坚| 环境民事公益诉讼在路上：理论梳理与实践反思柯坚本文系柯坚教授于2017年6月10日在浙江大学举办的“环境民事公益诉讼理论与实践高端论坛”上的发言。最近有一个案子比较引人注目，是成都的五小叶槭案。五小叶槭是世
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环境诉讼法 环境公益诉讼 理论 实践 柯坚| 环境民事公益诉讼在路上：理论梳理与实践反思柯坚本文系柯坚教授于2017年6月10日在浙江大学举办的“环境民事公益诉讼理论与实践高端论坛”上的发言。最近有一个案子比较引人注目，是成都的五小叶槭案。五小叶槭是世界上最具观赏价值的槭树种类之一，按照世界自然保护联盟（IUCN）濒危等级标准（IUCN 1994），该物种已属于极危物种。雅江县的五小叶槭种群是当今世界上残存的最大的一个五小叶槭种群，也是唯一发现还有自然繁殖能力的种群。雅江县雅砻江上的牙根电站即将修建，该段梯级电站中两座电站建成后，其正常蓄水位将会淹没雅江县五小叶槭的绝大部分分布区，对五小叶槭的生存构成严重威胁，急需进行抢救性保护。此外，为了修建水电站而配套修建的道路路线设计经过五小叶槭的生长区域，在修路中也已经对五小叶槭雅江种群造成严重损害。绿发会于2016年9月对雅砻江流域水电开发有限公司向甘孜中院提起诉讼。这是国内首例保护濒危植物公益诉讼案件。这起环境民事公益诉讼案件迅速引起了媒体的普遍关注。今天，用它作为一个引子，目的是引出一个问题，即这个案子是否属于典型的环境民事公益诉讼案件。回答这个问题时，实际上，我们需要回答如下的一系列相关问题：如何识别环境利益？如何识别环境公益？环境利益同与之相冲突的经济利益和其他社会利益的分野在何处？我们又该如何平衡这些存在相互冲突和竞争的利益的关系？环境利益充满复杂性，我们很难对它进行清晰明了的法律界定。我个人主张，可以尝试根据不同的具体情形，对于环境利益进行客观的描述和列举，而不是法律上的定义。面对环境利益的概念，我们往往会有很多不确定的选择性答案，比如，环境利益是一种生存性需求抑或是一种舒适性需求？是一种可替代性需求抑或是一种不可替代性需求？是一种单一性需求抑或是一种多样性需求？是一种排他性需求抑或是一种非排他性需求？是一种竞争性需求抑或是一种非竞争性需求？回答五小叶槭树案件是否属于典型的环境民事公益诉讼案件的问题，首先要确定保护这种极度濒危的物种是不是环境公益问题？环境私益、环境公益的区别以及它们同与环境相关的人身、财产利益等利益的分野究竟在何处？环境私益、环境公益以及生态利益又如何区分？不同主体对环境要素、环境问题等方面的体验、认知、判断、态度、需求乃至对同一环境污染的忍受能力都会存在差异，这些差异在客观上会使在实在法层面识别环境利益时缺乏一个共认的统一的标准。实际上，相对于环境利益而言，环境公益的内涵和外延更是一个令人困惑的问题，在实在法层面上，更加难以准确地界定和识别。就如同刚才徐祥民老师说的，是否还存在着环境众益与环境公益的混同现象？对五小叶槭进行保护，是否是保护环境公益？答案不一定是肯定的。一方面，作为一个自然界的生物物种，五小叶槭具有特定的审美价值，可能对特定的人群存在一种特殊的审美利益和欣赏价值，而且，这个人群散布于不同的地理空间，这种地理空间甚至是超越国界的。用环境众益来描述这种利益显然比环境公益更加准确，但这种利益的受益人是否因为“众多”而达致“公益”的程度，仍然是个值得怀疑的问题。再一方面，与保护生物多样性的理由类似，保护五小叶槭的一个非常实用主义的科学观点是，可能五小叶槭包含的一种特殊的生物物质或者生物基因片段，对于未来解决人类的难题如治疗人类的绝症具有不可替代的作用。但是，凭借我们的常识判断，考虑到人类的存在时间和自然界物种本身的极其多样性，这种对于五小叶槭价值的科学发现和运用的概率是极其微小、微不足道的。在这种情况下，我们似乎也不能说保护五小叶槭就是保护环境公益。与此同时，我们显然也不能说在雅江修建大坝就是私益，从地区经济发展、税收、就业等方面而言，它同样存在着众益或者公益的价值合理性需求。考虑到这些因素，在讨论这个案子的时候，实际上存在着一个没有解决的根本性问题，即本案到底是属于环境众益诉讼案件还是环境公益诉讼案件？如果它仅仅涉及环境众益，那么，现行的集团诉讼或者群体诉讼程序是否更适合，而不需要启动环境公益诉讼程序。其实，在很多情况下，环境利益到底是私益、众益和公益无法有效厘清，环境私益、众益和公益也不是彼此孤立的。我认为，司法回应环境问题和提升环境保护问题的关键在于，在环境价值日益彰显的时代，作为社会公共生活的一个重要面向，通过司法审判活动对环境利益进行有效的法律识别以及对环境保护的合理诉求提供有力的法律支持。当然，我们需要认识到，环境公益诉讼的展开，绝不是意味着环境利益相比其他社会、经济利益，它一定具有优先性，不能因为贴上了环境公益的标签，就可以不讲道理地否定合理、正当的经济开发活动。相反，健康、良性的环境法治不是滥用公益概念，而是涉及到具体情形之下环境利益和其他经济利益、社会利益的冲突和平衡的理性的司法判断与选择。环境利益需要通过司法过程进行公正、客观的价值识别、衡量、判断和取舍。某种程度上讲，环境问题在中国大地的迅速凸显，无意中开启了中国人具有现代性的社会公共生活。我认为，环境问题的本质不在于其公益性，而在于其公共性。造成环境问题的经济活动因为其存在的负外部性及其弥散性、累积性、叠加性而产生了环境问题的社会公共性，环境问题是一个现代社会公共生活的矛盾和冲突的集中体现。无疑，在现代法治社会，公正、理性的司法审判活动是环境利益识别、保护和救济的必然选择，而开放性的司法正是现代法治社会解决这种公共性问题的权威性的一种不可或缺的社会决断机制。国内外环境保护法律实践经验表明，无论是公平、合理地解决各式各样的环境利益冲突和纠纷，还是有效地实施环境公共事务管理，仅凭以“命令-控制”为特征的国家环境行政管制是远远不够的。尽管权力高度集中的政治体制与立法体制，为颁行适用于整个社会的环境立法提供了社会政治基础，但是，现实社会中环境保护领域“权力-权利”结构的失衡直接导致环境管制权力的彰显与公民环境权利的式微，以及国家环境行政权力诉求与公民环境权利主张的反差。环境公益诉讼、环境司法的发展，意味着环境法治的拓展与回归。在社会转型与经济体制改革的背景下，需要重新界定环境保护领域的国家与社会的关系、政府与市场的关系，以及重新确定国家环境行政管制与社会环境公共治理的关系，并通过国家与社会、政府与市场、政府与企业之间的权力重塑和权利配置，同时借助于环境司法的改革、环境公益诉讼的推进，推动我国可持续发展与生态文明建设战略目标的实现。这里我想讲一个案子，就是美国环境法案件中影响力排名第一的TVA v. Hill案（1978年）。上世纪70年代美国田纳西州人口比较少，相对比较保守，但自然资源非常丰富，1967年，美国联邦议会批准在小田纳西河上修建一座用于发电的水库，作为配套设施，田纳西流域管理局开始在小田纳西河上修建泰利库大坝(Tellico Dam) ，以应对能源危机和地区经济萧条状况。1975年小田纳西河中发现了濒临灭绝蜗牛镖（the Snail Darter）的小鱼种，联邦内政部不久将其列入了濒危物种名单，从而使其进入1973年生效的《美国濒危物种法》（the Endangered Species Act）保护范围之内。时为田纳西大学法学院学生的Hill在其环境法老师Plater的支持下提起诉讼。因为70年代初刚通过《濒危物种法》，他们的诉讼理由是蜗牛镖列入了濒危物种保护法的附录中，建坝会影响这种鱼的洄游而导致其灭绝。联邦地方法院认为，虽然大坝的修建将会对蜗牛镖的关键栖息地造成不利影响和破坏，但大坝在该法案生效前七年就开始动工，当时TVA已经为鱼类的洄游采取了合理措施，到蜗牛镖被列入濒危物种名单时，大坝已经接近完工，以牺牲纳税人一亿多美元的利益为代价来保护一个微不足道、没有重大经济价值且生态价值也不明显的鱼种是很不明智的；况且，国会通过增加大坝预算的议案也表明尽管其制定了《美国濒危物种法》，但此时却支持大坝继续修建，因而驳回了原告诉讼请求，拒绝下达大坝停工禁令。原告不服，将案件上诉至联邦第六巡回法院。巡回法院的法官认为，是否豁免被告遵守该法案，只有国会或内政部才能做出决定，而地方法院在其判决中做出了这种决定，滥用了其自由裁量权，有违三权分立原则，因而判令联邦地方法院永久禁止大坝继续完工，“除非国会通过适当立法豁免泰利库大坝遵循《美国濒危物种法》，或者蜗牛镖从濒危物种名单上取消或有新的关键栖息地生存”。《美国濒危物种法》不允许进行利益衡平，必须将保护生物多样性性置于绝对优先地位。初审被告田纳西流域管理局将案件上诉到联邦最高法院，要求撤销上诉法院的判决。最高法院终审判决支持了希尔等人的诉求，禁止建造该大坝。案件虽然胜诉了，最后大坝还是建好了，1979年美国国会通过了一项特别法案，根据美国《宪法》规定的三权分立的原则，国会通过的立法优于最高法院的判决，国会通过了能源水利开发的特别法，推翻了法院的判决，最后大坝不仅建成而且完工。在这个案件中还有一个关键人物，就是同样是田纳西大学法学院毕业的Howard Baker，他是改革派，希望通过大坝建设振兴田纳西经济。作为田纳西州选出的参议员，他在国会游说，使得国会通过了能源开发的法案，他的观点是：“We didn’t intend this Act to protectcold slimy things, but rather warmfuzzy things like eagles and polar bears.”（我们不希望这个法案的目的是保护一些小生物，而是要保护鹰和北极熊这些大型动物。）因此，他通过游说国会，使得大坝最终建成。实际上，经济发展和环境保护的价值冲突在世界各国都普遍存在。在这个案例中，我们可以看到各方的博弈，但是，值得我们学习和借鉴的是，整个博弈的过程是在法治的前提下进行的。“天下熙熙，皆为利来；天下攘攘，皆为利往。”开启环境公益诉讼涉及到义利观，环境公益诉讼作为环境公益识别、保护与救济的动力机制，它引发的不仅是一个道德话题，更是一个法治话题。环境问题是伴随着社会、经济发展的一种现象。在我国这样一个具有独特历史和文化的国度，开启环境民事和行政公益诉讼的最大的作用在于改变中国传统的官民分离的社会生活形态，建立一种基于环境保护公共需要的新型社会公共生活形态，并且，通过法院这种权威审判机构的司法裁决，推动环境公共问题的解决和社会公共生活的良性发展。从当下中国的现实语境出发，在义与利之间，应该建立一种合理的环境公益诉讼机制，其中之一，就是我们今天探讨的已经在路上的环境民事公益诉讼。我的基本观点是，“环境私益”是与特定的自然人等主体人身健康、财产权利相联系的利益。“环境公益”则具有生态性、集合性、混杂性、不可分割性、多样性、层次性和包容性等特征。既然在路上，我们不能采用轻易否定的态度，而是从法学理论和实践出发，考虑以下几个关键性的问题：1.方向与路径。环境公益诉讼司法实践只有走对路，才能产生司法的公信力，才能得到社会的认可。方向和路径涉及发展我国环境公益诉讼的方略问题。环境公益诉讼的理论和实践应当紧密结合，采取实践理性的法哲学思想和方法。通过在事实和法律规范之间不断地往复审视和穿梭，逐步达成社会事实和法律规范的一致。同时，通过不断地修正方向和路径，使环境公益诉讼制度能够体现法治要求、回应社会现实需要，最终得到健康、持续的法治。2.负重与前行。目前，司法体制改革是我国推行环境公益诉讼的大环境。在这个司法体制变革时期，既有机遇，又有挑战。在法院员额制、扁平化改革以及检察院涉及的国家监察体制改革的背景下，推行环境公益诉讼略显微妙。法院推行环境司法专门化，无疑为环境公益诉讼的发展创造了契机。目前仍然作为法律监督机关的检察院加入环境公益诉讼原告的行列，还是在逻辑上存在悖论。3.爬坡与涉水。环境保护在目前的背景下，再怎么强调也不为过。但是，如果以急功近利的畸形的功利主义的司法方式进行，那将会遭遇未来发展的很大阻力。比如，有学者主张在环境生态损害赔偿中实行双倍赔偿、惩罚性赔偿，我认为非常不合理。目前的环境公益民诉案件的被告具有人为的主观选择性，甚至其背后有着难以言说的复杂原因。试想，如果被告企业只是几百家存在同样污染状况的企业中选择的一家，生态损害赔偿是1.6个亿，双倍赔偿就是3.2个亿，就会造成司法的扭曲，不会产生正面的社会效应。从司法或者法治的角度上，只有将环境公益诉讼不断地规范化、制度化，才能推动环境民事公益诉讼稳健前行。当前，诉讼主体资格的确立、诉前程序的规范、诉讼证据及其采信规则、审理组织方式以及生态损害赔偿及其司法鉴定等这些环境民事公益诉讼的法律问题必须逐步予以规范，这也是推动我国环境公益诉讼制度的攻坚克难、稳步前行的根本保证。一系列司法解释的出台也体现了相关部门的努力，当然，如何在具体案例中适用法律和相关的司法解释，确实也是一个问题。当前，典型案例多、指导性案例少，确实也是耐人寻味的一个现象。另外，环境公益诉讼赋予了社会组织新的角色和地位，当然，环保组织获得提起环境民事公益诉讼这种社会性权力，也存在着被滥用的危险，如企业串通环境保护社团组织利用公益诉讼打击竞争对手的情况。4.结伴与合作。环境民事公益诉讼是一个涉及主体多元、角色多样的司法活动，法官、检察官、律师和研究者承担着不同的作用。作为环境法治共同体，需要勠力同心，结伴合作，共同推进环境法治和环境公益诉讼的发展。借用刚刚看到的史玉成老师微信的一句话，“聚是一团火，散是满天星”。作为我们共同的事业，我希望借助于理论界和实务界的共同努力，推动我国环境民事公益诉讼的健康、持续发展.。 附注：秦天宝：新时期检察机关在环境行政公益诉讼中的职能初探魏文超：中国环境民事公益诉讼现状与发展张忠民：检察机关试点环境公益诉讼的实证观察陈迎：环境公益诉讼中的道德风险骆锦勇：环境民事公益诉讼若干实务问题竺效：论环境民事公益诉讼救济的实体公益——环境侵权与生态损害救济的继承与发展张宝：生态环境损害政府索赔权与检察机关公益诉权之冲突与协调刘艺：检察机关提起民事公益诉讼若干问题王社坤：生态环境修复资金使用管理问题探析侯佳儒：环境民事公益诉讼理论与实务的五个基本问题俞少春：浙江法院环境民事公益诉讼主要情况及几点司法实务建议李志：由对立转向对话——论生态环境损害赔偿磋商制度之构建高琪：环境民事公益诉讼的律师费用转移负担规则——美国蓝本与中国借鉴
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