刑民交叉案件审理制度探析
来源：海宁小状孜孜以学法！0573-87232 作者：海宁小状孜孜以学法！ 发布时间：2017-07-11
摘要：唅英曲 刑民交叉 摘 要 近年来刑民交叉案件的高发以及新型案件的出现、社会科技经济的变革发展，使得实践中墨守“先刑后民”的处理原则显得一叶障目，以偏概全，迫得民事权益不可能不受刑事裁判的影响和干扰。近年来随着社会科技经济的变革，刑民交叉案件等新
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唅英曲 刑民交叉 摘 要 近年来刑民交叉案件的高发以及新型案件的出现、社会科技经济的变革发展，使得实践中墨守“先刑后民”的处理原则显得一叶障目，以偏概全，迫得民事权益不可能不受刑事裁判的影响和干扰。近年来随着社会科技经济的变革，刑民交叉案件等新型案件高发，在实践中对这些案件的处理大多墨守“先刑后民”的原则，往往使民事权益受到刑事裁判的影响。笔者试图通过分析目前司法理论和实践中刑民交叉案件处理模式存在的问题，由此讨论构建和完善新型刑民交叉案件的审理机制，提出在程序上应在不同维度内对案件“刑民并行”地处理，并简要设定并行处理的方案，包括管辖、证据采纳标准及审理结果矛盾的处理。 关键词：刑民交叉；刑民并行；法律关系 引言2013年夏，笔者应邀去XX科技城管委会参与调解，事情是这样的，两个博士合作向XX科技城申请科技创业项目补助，由曾某全额出资100万元在XX市NH区设立了MX公司，但注册登记时51万元注册资本登记在另一个博士高某名下，登记的法定代表人为高某，曾某担任总经理。MX公司注册成立后，政府根据政策规定，先向该公司转入70万元补助款项，曾某在企业运营期间，将企业账上的80万元转入其个人账户购买了理财产品。后二人的矛盾愈演愈烈，致企业无法正常经营，科技城管委会出面多次调解未成。随后，高某多次举报要求XX市警方对曾某刑事立案，XX市公安局NH区分局先作出不予立案的决定，后又对该案正式立案侦查，并要求曾某将政府补助的70万元先予退还（直接退还给政府），其后对曾某办理了取保候审，之后该案经历了漫长的侦查和审查起诉过程，至该案一审开庭审理时已逾一年。在审查起诉阶段和一审审判阶段，笔者作为辩护人均提出MX公司实为自然人投资设立的一人有限公司的观点，工商登记只能作为对外关系的认定，对内在曾某和高某之间应当适用《浙江省高级人民法院民二庭：关于商事审判若干疑难问题解答》，然而这部分内容属公司法调整范畴，系民事法律关系，关于股东资格认定，每个省的高院规定也不尽相同。由于该案既涉及到股东资格确认这样的民事法律关系，又面临曾某已经被列为刑事案件的犯罪嫌疑人，使得整个案件面临两难，是先刑事辩护走下去，还是另行起诉股东资格确认的民事案件呢？如果民事案件曾某败诉，意味着刑事案件当然可以引用民事裁判的结果，那么必然为定罪加码，挪用资金80万元，适用监禁刑也很正常；但是同样地如果刑事案件罪名成立，无论怎么判决，你的民事案件仍然在NH区法院管辖，那么在当前这样的审理体制下，怎么可能不受刑事案件判决结果的影响呢？最终，该案在2015年7月14日由NH区人民法院作出一审判决，认定曾某构成挪用资金犯罪，免于刑事处罚，二审维持原判。了解当前刑事司法程序和环境的人都明白，这已经是不错的结局了。然而，曾某一个高学历的生物学方面的博士多少觉得冤屈。关于股东资格确认的民事案件毫无悬念的也没有得到NH区法院的支持。但是这个案件暴露出来的有关刑民交叉案件采用何种程序处理，如何使刑事部分和民事部分的法律关系得到各自公平公正的审理以及如何解决因刑民不同的裁判思路、程序和尺度可能导致的审判结果的矛盾等问题值得思考。 一、刑民交叉案件的概念刑民交叉案件或称民刑交叉案件，在学界也有多种定义，其中四个比较典型。杨兴培教授认为，刑民交叉，“是指司法实践中发生的因特定事实要素的关联而出现的刑事法律关系和民事法律关系相互交叉、彼此竞合甚至水乳交融的案件。”[1]魏东教授认为，“刑事案件和民事案件由于特定因素的关联而出现交叉或者并存的现象，通常表现在诉讼中，刑事案件和民事案件因关联因素的存在而相互影响”[2]。李蓉教授则认为，“刑民交叉案件是因同一法律事实分别引起刑事诉讼法律关系和民事诉讼法律关系的产生，或不同法律事实分别引起民事诉讼法律关系和刑事诉讼法律关系的产生，而两种法律事实之间存在一定牵连关系的案件。”[3]何帆教授认为，“所谓刑民交叉案件，又称刑民交织、刑民互涉案件，是指案件性质既涉及刑事法律关系，又涉及民事法律关系，相互间存在交叉、牵连、影响的案件，或根据同一法律事实所涉及的法律关系，一时难以确定是刑事法律关系还是民事法律关系的案件”。[4]比较和总结各位学者的定义，笔者认为从司法实践中出现的案件情况来看，刑民交叉案件可以简要表述为，因特定法律事实的关联而存在刑事和民事两种法律关系，并且两种法律关系出现竞合、牵连、交叉和影响的案件。刑民交叉案件有较为明显的公、私法分别调整，刑事责任与民事责任并存的特点。 二、当前刑民交叉案件处三种理模式的弊端分析1．“分类处理”存在的难度杨兴培教授的“分类处理”模式可简单表述为，根据三种交叉案件类型指出一一对应地适用“先民后刑”、“先刑后民”、“刑民并行”。[5]杨教授的分类处理模式理论既能体现法律的公正性又兼顾效率与结果，其建立的基础还是基于案件的定性，没有准确的定性，就不能对症下药，也就是存在一个前置判断的问题。那么在目前的司法条件下，想把这么高难度的理论上的分类简化到实践操作中来是相当有难度的。例如本文引言中的案例，如何分类呢？何时分类？应当刑先还是民先还是刑民并行呢？这类案件其实也是因为经济生活的变革引发出来的，如果没有民事法律方面的修改，或许也没有刑民交叉的争议。正如笔者在跟承办该案的检察官和法官沟通时讲到的，现实经济活动中这类情况是很多的，那些利用当时的税收政策的“假外资企业”，大多是这种情况，有的留个心眼，私下签个协议，很多是口头约定，如果均以工商登记为准，这类公司若得以幸存，股权纠纷必然是个大问题，上升到刑事审判的高度，就很有可能被利用来泄愤或争权夺利，所以在民事法律关系上，应当注重保护实际出资人的权益[6]。实践中分类处理的情况开始出现，但没有形成系统的规定。较多引起关注和讨论的是商业秘密、非法集资、非法吸收公众存款、合同诈骗等这类常见刑民交叉的案件，关于民事法律关系的认定也就是合同效力的认定，最高法进行了一定的总结，发布了《最新民刑交叉案件裁判意见16条》。这种以公布案例形式确定部分刑民交叉案件分类处理的模式，在审判阶段具有一定的操作性，但是即便具体到同样类型的个案，也不可能在侦查或者审查起诉阶段就分类处理。就本文引言案例来说，如果公安机关始终不立案，那么整个纠纷都只能围绕高某和曾某的民事纠纷展开，科技城管委会的补助资金都没有理由退还。因此，按照杨教授的建构理论，如果把分类的权力分配给侦查机关，意味着侦查机关有了审查的前置权力，无异于刑事程序可以挑选案件处理。这不仅不利于打击犯罪，也不利于公民民事权利的保护。2．“先民后刑”模式的局限性我国尚处于社会主义初级阶段，法治不健全，犯罪案件高发，打击犯罪维护社会安定是重要的政治和法治任务。从立法的实际行权来看，调整私权的民事法律规范存在权力弱小、救济渠道狭窄、效力偏低等问题。一个民事案件历经一审二审，如果按普通程序计算，等一个生效的民事判决等个一年半载很正常。假如劳动争议的案件，还要走劳动仲裁的前置性程序。涉嫌恶意欠薪案件中，等到民事部分审理完成，责任人完全有可能逃之夭夭且完成资产转移，如果要一律以民事案件审理结果作为刑事案件定案依据的，则可能出现法律人为设置刑事追诉障碍，不能及时有效的打击犯罪，无法顾及司法的效率性，可能造成更严重的社会危害后果。因此，实践中除了知识产权之类的需要解决前提性条件的案件，其他大部分不适用“先民后刑”原则。值得一提的是，2009年扬州发生的一个交通肇事案件[7]，当时被冠以“先民后刑”的处理模式，法律依据是2009年1月1日起施行的公安部《道路交通事故处理程序规定》第四十九条规定：“逃逸交通事故尚未侦破，受害一方当事人要求出具道路交通事故认定书的，公案机关交通管理部门应当在接到当事人书面申请后十日内制作道路交通事故认定书。”笔者认为这一案件并不属于典型的“先民后刑”的交叉案件，刑、民在此可以完全分开追究，因为启动民事案件的依据就是交通事故责任认定书，在法定期限内作出事故责任认定并不需要以找到肇事司机为要件，技术和法律上也不存在认定责任困难[8]。况且如果肇事司机也死了，不存在启动刑事程序的问题，但民事法律关系还在的，有的案件公安作出“无法认定”的认定书，当事人只能向法院起诉，由法院来判决责任分配。刑法规范中对民事部分权利也有所规定，这些规定被视为刑事处罚中应遵循赔偿经济损失和民事优先原则[9]，应当仅仅被视为实体权益取舍中的“先民后刑”，刑法并没有具体规定应当等到民事案件审理结果之后再行刑事程序之举。因此，“先民后刑”模式实践中也不具普遍推广性。3．“先刑后民”模式的批判 “先刑后民”模式确立时，我国尚处于《经济合同法》调整的年代，众所周知的《合同法》是1999年10月1日施行的，而调整市场经济重要主体的《公司法》是在2006年1月1日实施的，后经多次大的修改。其实，《公司法》在应用于实践中各地又有更切合实际和更加灵活的规定。确立“先刑后民”的处理原则当时，民事领域的法律规定都在计划经济时代的意识形态中制定，而这十几年来，经济立法领域的《合同法》、《公司法》等重要法律从无到有，大修大改，先后出台多个司法解释。民事修法的与时俱进，也促使刑事领域的法律修正，大的方向即经济领域的犯罪越改越轻罪化，但是相比较而言，刑事法律关系的调整还是“落后”的，故而导致实践中出现构成刑事犯罪了却并不承担民事责任或者承担的民事责任与刑法保护的法益是矛盾的。例如引言案例中，曾某被要求的“退赃”是将70万元退还给科技城管委会，可是按照挪用资金罪保护的法益，至少应该退还给公司啊。另外一起涉嫌网络诈骗案件中，笔者作为辩护人也提出了类似的疑惑，法院要求犯罪嫌疑人退赃，但是侦查机关只找到一部分受害人，这些受害人加起来的数额远远不到检察机关起诉的数额，那么犯罪嫌疑人退赃退给谁？退多少呢？如果连退赃的对象都不明确，犯罪嫌疑人按起诉书规定交款，是否会被质疑花钱买刑呢？“所谓的‘先刑观念’，简单地说就是指在刑民交叉类疑难案件的处理过程中突出刑法的地位和作用，将本来刑法属于整个法律体系中的保障法的地位提高到统领整个法律体系的位置，以刑法规范作为处理类似案件的主要依据甚至唯一依据，形成和坚持以刑事思维为先，以刑法规范为先和以刑事处理为先的思维观念”[10]。在一个刑事优先，刑民明显处于不同位阶的程序中，又要维护结果的一致性，最终的结果只能是刑事司法决定一切。这不得令人联想到“严打”这一带有浓厚封建色彩的词汇，现在其实仍在沿用，“严打”的观念使得刑事司法权力滥觞于整个司法处理程序中，往往从最高法的司法解释开始。例如近年刮起的打击“电信、网络诈骗”之风。公安机关和检察机关代表国家行使司法权力，可罪可不罪的案件通常定罪，可罚可不罚的案件以罚为主，可轻罚可重罚的案件在“刮风”运动中重罚已是常态，因为“面子”，与其牵连的民事案件也不太可能掰过来与刑事案件的结论形成对立矛盾。因此，如果“辛普森案件”发生在中国大陆，恐怕不会出现刑民完全背离的审理结果，“民意”也不允许。因为“先刑观念”中的民意也是对案件审理结果起着实体性的作用，同样的“黑老大”刘涌放在美国审理，也会出现不同的结局。可见，社会上“重刑”还是主流思想。“重刑轻民”、“先刑后民”实际上也会破坏不同法律调整不同法律关系的规则，吞噬了民事法律关系中平等主体之间的争议对抗主义，也否定了侵权责任领域的过错程度的考量。这在故意伤害、寻衅滋事、交通肇事等类型的犯罪中尤为突出。刑法的“暴戾”来自对行为人不仅可以限制人身自由，还具有生杀予夺的权威，刑事权力和民事权利不可能放在一个天平上可以保持水平，任何个人之于国家机器来说都是不可再渺小了。司法审判实践中，最高法制定的量刑规则和各地高院实施的量刑规范化的通知中都有对赔偿被害人、取得被害人谅解的情况作为可以从轻处罚的依据，这种规定被司法审判不折不扣地执行，业已广为人知，其中死一个人的赔偿数额每年看涨的行情极具传播力。但细究起来，单从民事法律关系和证据证明力去考量，有关民事赔偿的责任按照民事法律的规定，未必是全额由犯罪嫌疑人承担[11]，而且即便按照民事法律关系全额承担损失，也往往低于刑事程序启动后的赔偿金额，于是会客观地造成犯罪嫌疑人如果是有钱的主，受害人家属会得到更多的赔偿，这种不公也是饱受质疑和诟病的[12]。犯罪固然是以犯错为前提，但依照民事法律的规定犯错也要看过错程度来承担民事责任，现在的现象是不是百分百的错却可能是犯罪而要承担超过百分百的责任，这种逻辑的矛盾和现实的不公亟待解决。三、推行刑民交叉案件在不同维度内的并行处理的模式1．“刑民并行”模式推行的基础耶稣在回答如何处理宗教与世俗政权的关系时说“上帝的归上帝，恺撒的归恺撒”，如果借鉴西方文化的分权而至，遵循法律调整对象之不同、运用标准之差异，刑事民事程序独立运行，分案审理显然是水到渠成的。刑民并行模式不是一种全新的理论，只是在应用范围上学者设定了特殊的条件。例如杨兴培教授对刑民交叉案件分类的第三种就设定 “刑民并行”的破解方法，杨教授认为同位并列的两个法律关系应当刑归刑，民归民，并行处理，无须刑等民或民等刑。也有学者针对特殊类型的具体案件提出“刑民并行”的处理方式，诸如集资诈骗类、非法吸收公众存款、票据诈骗类等案件。笔者归纳总结后认为，学者们设定的条件均在一定的范围之内，即刑民交叉案件引发的刑事和民事审理的结果不会产生矛盾，互不影响审理结果。主要有两种典型的情形，一种是刑民责任主体是不同的，这种情况在实践中已经为最高法所认可[13]；另一种是刑民基于不同的法律事实，最高法认为，“民、刑分属不同法律事实的，民、刑并行”[14]。从刑民交叉案件形成的原因及刑民各自不同的调整对象、方式、目的等来看，刑事法律规范和民事法律规范并行调整是有理论和实践基础的，可推而广之，扩大到所有刑民交叉案件的适用。2．“刑民并行”模式的程序性设定刑民并行、分案审理具体到司法实务中该如何操作也是不得不面对的难题。过去的司法实践，对刑民并行的程序性规定也有一二，《最高人民法院关于审理存单纠纷案件的若干规定》第3条第2款规定，“人民法院在受理存单纠纷案件后，如发现犯罪线索，应将犯罪线索及时书面告知公安或检察机关。如案件当事人因伪造、变造、虚开存单或涉嫌诈骗，有关国家机关已立案侦查，存单纠纷案件确须待刑事案件结案后才能审理的，人民法院应当中止审理。对于追究有关当事人的刑事责任不影响对存单纠纷案件审理的，人民法院应对存单纠纷案件有关当事人是否承担民事责任以及承担民事责任的大小依法及时进行认定和处理。”该规定对于处理存单纠纷的民事法律关系和与之相关的刑事法律关系明确提出了可以“刑民并行”的模式。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条就明确规定，“同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理。”该规定虽然是针对某种特定情形提出了并行处理的方式，即主体相同，法律事实不同，应当分开审理，但是对其他情形没有作出规定，不能作为普遍的处理刑民交叉案件中“刑民并行”的原则性规定。从刑事诉讼和民事诉讼两种程序所追求的不同法律效果来分析，民事诉讼的法律效果在于权利救济，民事责任的承担是一种补偿性的体现，刑事诉讼的法律效果在于惩罚犯罪，刑事责任的承担具有惩罚性和威慑性的功能。曾经只是纯粹民事或行政领域内的法律关系，随着维稳工作和弥补法律先天不足的需要，刑法因此而特别增设，比较受关注的是《刑法修正案》（八）规定的拒不支付劳动报酬罪[15]。这个罪名是典型的凸显保护劳动者合法权益的刑法规范，它的威慑性功能更重一些，主要是针对恶意的行为，即在劳动保障相关部门法对行为规制未果时才交由刑法处理，在一定意义上可以理解为是“先民后刑”的做法，但在具体操作中 “刑民并行”可以大大提高效率，刑事介入的最大用处是帮助追回转匿的财产分，进而偿还所欠劳动报酬，对责任人定罪入刑并非是最终目的。借鉴“恶意欠薪”中涉及的民事法律关系和刑事法律关系的处理模式，在民事权利救济方面，一向劳动监察部门投诉反映，二向劳动仲裁部门提起仲裁，三向法院起诉，可以并存的选择，对应地可以多种途径启动刑事程序，可以由劳动监察部门确认“拒不支付劳动报酬罪”而移送公安部门立案侦查；在法院执行阶段可以以“拒不履行判决、裁定罪”而移送公安部门立案侦查。另外，由于近年来经济发展不景气，本地几乎每年年底都有不少的企业主“跑路”，政府处理该类事件中往往很快联动，启动刑事程序，出动警察抓人，而这对民事部分处理没有任何影响。因此在程序的启动上，或民或刑均可。刑民交叉案件“刑民并行”的处理模式根据启动程序的不同可以分为以下几种情况：第一种是民事审理在先，刑事立案后，在涉及到经济纠纷时民事救济程序已经采取了保全措施的，刑事处理中可以重复采取查封扣押或冻结的措施，但在财产处理上应当保障民事权利优先获偿或者刑事程序保障民事权利为先。也就是说，如果刑事程序结束在先，民事程序尚在进行中的，民事部分的保全措施不应受影响。第二种情况是刑事立案在先，民事程序启动在后，在对刑事案件犯罪嫌疑人采取羁押措施后，应当保障民事审判不受影响，在民事纠纷领域，诉讼当事人是平等的法律主体，如果犯罪嫌疑人需要法律帮助应当为此建立专门的法律援助制度，在财产刑量刑以及侦查阶段的追赃措施方面，注重财产的追回和保全措施，不宜急于处理，可待民事案件审理结果后再行处理。第三种情况是民事案件和刑事案件几乎同时启动，如果针对不同的主体，且主体间没有牵连关系的，那么刑事程序和民事程序自顾自走没有问题，证据材料重合的情况下标明原件出处，劳动部门、公安机关、检察机关或法院也完全可以根据案情需要到其他部门调阅、复制。如果针对同一主体或不同的主体但有牵连关系的，例如私营企业的恶意欠薪案中，由于民事和刑事案件针对的主体是不同的，但往往造成恶意欠薪的责任人就是企业的法定代表人或实际控制人，有权代表单位作出决定的或令单位应诉的就是这个犯罪嫌疑人，这种情况关键在于保障民事权利部分的财产处理，可以尝试财产暂予提存，刑事案件没有结果或者正在进行中也都不妨碍民事案件的审理，甚至可以让责任人参与调解，但调解的合法性应由人民法院或者其他民事法律关系处理部门审核。3．“刑民并行”模式的实体操作设想关于程序上理论问题解决后，应当对实践操作中的具体办法作出构想。以本文引言所述案例为戒，如果刑民并行，那么在管辖上应当不以同一地法院审理为宜。该案由于是罪非罪争议较大，历时又久，NH区法院在审理中听取XX中院的意见也是极有可能的，二审也以快速维持原判结案，刑事审判的结果是曾某有罪，等于否定了“一人公司”的民事诉求。那么股权争议纠纷的管辖法院还是在NH区法院，同一个法院对同刑民交叉的同一个案件进行审理，谁都不会相信没有影响。假如NH区法院的民事审判推翻了刑庭赖于定罪的基础性认定，那么这在当下会变成一个笑柄，哪个法院会在不是发回重审的情况下自己否定自己的审判结果？但是在不同地域的，不同的法院，对于同类或同样法律事实的认定可能就会有差别，适用同样的法律规则，也会得出不一样的裁判结论。因此，在管辖的确立上，对于刑民交叉的案件，笔者主张民事法律关系的处理上可以让民事诉讼法作出更为宽泛和灵活的管辖规定，例如诉讼当事人双方所在地法院，或者争议事项发生地法院，或者标的物所在地法院均可受理，后受理者应当移交先受理的法院，也可约定管辖。这在网购消费领域的维权纠纷中，法律已经作出了规定[16]。于是，在涉嫌电信或者网络诈骗案件中的民事部分处理时，诈骗罪的审理过程中不一定需要追赃的处理，受害人可以自行选择管辖法院提起民事赔偿的诉讼。实体权益上最为关键的因素是举证责任的分配、证据证明标准和时效性的要求。刑事案件的公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，侦查机关或检察机关有为犯罪嫌疑人收集罪轻、罪重和无罪的所有证据的义务，犯罪嫌疑人不能强迫自证有罪；自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。民事案件中法院根据法律的规定分配当事人的举证责任，除了举证责任倒置的情形，民事诉讼的当事人应当对自己的主张负有举证责任，即便举证责任倒置的情形，当事人也要就自己的主张提供初步的证据。众所周知，民事案件中证据的证明标准达到高度的概然性就可以，法官可以根据符合高度概然性要求的证据材料进行一定的推理，行使自由裁量权，质证意见是围绕着真实性、客观性、关联性这三性。而刑事案件中证据的证明标准要严格的多，要证明一个案件事实，要求形成完整无漏洞的证据链，孤证不能定案，而且每一项证据事实是否可信、可用，能不能作为定案的根据都要考察，审查证据的客观性、关联性、合法性，确立了非法证据排除规则。因此理论上讲，假如一个侵权类的民事案件又涉嫌触犯了刑法，同样的证据材料得出不一样的证明结果也是很正常的，从追求事实真相和法律公正角度，应当是尊重各自的审理结果。我们国家的刑事政策也倾向于疑点有利于被告人的原则，理论上讲在证明被告人过错和犯罪的不同结论这方面，民事上有错而刑事上无罪是合理的。另外也可能出现一种情况，例如笔者办理的一起涉嫌网络的诈骗案中，犯罪嫌疑人与“被害人”合谋在淘宝网上完成虚假交易，犯罪嫌疑人利用某软件，令原本要退还到“被害人”账户的钱退到了自己账户上。现在审理是“先刑后民”，犯罪嫌疑人被法庭问到退赃，即前文讲到的疑惑，因为办案机关没有找到与起诉金额相应的受害人。假如这个案件民事诉讼也启动，那么在完全不受刑事案件干扰和影响的情况下，法院应当对交易双方的行为的合法性首先作出判断，如果是无效合同，那么应当根据双方的过错程度比例负担，如果合同是有效的，那么犯罪嫌疑人应当得到双方约定的报酬。从民事法律关系上讲，这个案件中的犯罪嫌疑人和“受害人”的行为违反了法律法规的规定，损害的是其他普通消费者的权益，他们的合同约定应当是无效的。但是放在“先刑后民”中来处理，变成那些炮制虚假交易骗刷信用的不法商家变成完全无辜的“苦主”，还要花纳税人的钱令公权力帮他们追讨损失。无论如何不该是良法所倡导和鼓励的。从这类案件来分析，刑民交叉的案件程序上坚持在不同的维度内分别审理，好比立体几何上两条异面直线永远不会相交，实体上应当适用什么法律就按照法律规定适用，不去考虑所谓的刑民的一致性，这从制度上保障刑民分别评价当事人的行为。在不同的维度内分别处理，互不干涉，刑事责任不追究也不影响民事案件的处理，应当允许民事案件的当事人（原告）在其户籍所在地、经常居住地或被告所在地起诉，假使被告已被采取刑事强制措施，则可以由受理民事案件的人民法院决定具体的开庭的地点。民事案件审理过程中的庭审笔录或调解笔录不建议作为刑事案件审理的证据使用，同样，刑事案件中被告人或者犯罪嫌疑人作出的对己不利或有利于民事案件中对方当事人的供述也不应当直接作为民事案件处理中的对该方不利的证据。一般情况下，不应当允许刑事案件和民事案件之间存在证据的串用，也应当避免刑民交叉的案件在民事和刑事案件分别处理时在同一个法院或者同一地区的上下级法院之间审理，这是为了保障公平公正，防止“交叉感染”。因为从以往的司法实践来看，一个被公权力介入的刑事案件的犯罪嫌疑人或被告人，其作出的对己不利的供述存在诸多违背自己的意愿和非真实意思表示的情况，过去刑事案件中多少的冤家错案摆在那里，我们不得不在制度设计中考虑到。一个人身处不敢或不能表述自己真实意愿之境，“委曲求全”地作出的供述如果有效也仅限在刑事案件中有效，不得被用做民事案件中审理事实的依据。同样地，在民事案件审理过程中，当事人之间可能也会为了取得调解成功或和解纠纷，作出的妥协本身就并不当然能作为民事审判中的定案证据[17]，或者犯罪嫌疑人或被告人在民事案件审理过程中所作的陈述也未必就是符合刑事案件中定案证据的要求，其内容的真实性也应当经过一定程序的考量认证，或者设立特殊的法定规则有条件地采纳。刑民交叉案件主要涉及到交叉点是财产部分，也就是存在刑事违法所得的界定以及刑事违法所得的处理与民事案件中的财产性权利义务的处理的矛盾方面，对此，笔者主张倾向于保障民事当事人的损失补偿或赔偿优先。质言之，刑民交叉的案件在整个审理过程中各行其道，不受影响，互相没有交集，但在对审判结果中涉及可供执行的财产处理上，有了交点，这时候选择保障民事当事人的合法权益为先[18]。4．“刑民并行”模式出现违法性认定矛盾时的处理理论上讲，犯罪的前提是犯错，刑事违法应当以民事违法为前提，也就是说民事的违法性与刑事的违法性认定应当是一致的。但是我国的司法现状表明即便同一类型的案件对定性的认定也不尽相同，处理结果也不同。例如，同样是丈夫给外遇买房，有的法院判决赠与无效，行为人被要求还钱或还房，但也有法院判决没收“违法所得”——讼争的房屋！因此，如果在纯粹不受干扰和影响的不同法院间分别审理刑民交叉案件中刑事和民事部分，可能也会出现违法性认定上的矛盾。解决违法性认定的矛盾就要看既判力的影响了。例如知识产权类的刑民交叉案件，刑案认定是犯罪，而民案认定不构成侵权，或者如本文引言中的案例，刑案生效后，民事案件才启动，如果民事案件认定公司股权为曾某一人所有，那么意味着刑事案件认定事实上有错。这类情况，如刑案结果在先，则应允许启动刑事审判监督程序，如民事审判结果在先，应当允许启动民事审判监督程序，建议应当报请刑、民案共同的上一级法院指定管辖，刑、民案卷宗一并移送审理。当然，如果这么设定程序，可能会被质疑司法效率大大降低，但笔者认为，现行的单纯的刑事案件或民事案件的错案追究制度，其本身也耗时颇大，反倒刑民并行的分别处理制度能够更容易发现矛盾，促使及时启动错案纠正制度。在司法实践中，刑民交叉案件分案处理的零星规定并非没有踪迹可寻，司法解释[19]规定了刑事附带民事诉讼案件，刑事部分和附带民事诉讼部分可分别生效。当然一般情况下，这类情况出现的前提是刑案被告人和民案当事人为同一人，且对行为人的行为违法性认定是统一的，即刑案犯罪的性质可以认定，只是附带民事诉讼部分的赔偿不“尽如人意”，这从司法解释的表述——，“应当送监执行的第一审刑事被告人是第二审附带民事诉讼被告人的，在第二审附带民事诉讼案件审结前，可以暂缓送监执行。”[20]——可以推断。实践中也确如是，公诉的刑事案件被告人几乎没有一审就被宣判无罪的，所以被告人被认定犯罪的前提下才会有赔偿数额的争议。还有一种情况就是类似“辛普森”案，由于民案证据证明标准低于刑案证据证明标准以及疑点有利于被告人的刑事政策，理论上讲，刑案不能定罪，但民案认定刑案的被告人应当承担侵权责任是符合法律规定的。也就是说，刑案如果最终不认定为犯罪，已经结案的民事赔偿部分并不一定是错误的。当然如果出现诸如“聂树斌”案中对“王书金”定罪进而确认原来的被告人“聂树斌”无罪的这类情况，即“凶手”令有其人，刑案被告人不应是民案的当事人，则显然应当启动民案的错案追究，而不仅仅是国家赔偿。 四、结 语这些年大量的刑民交叉案件层出不穷，引起法学界的广泛讨论，司法解释也可谓“头痛医头脚痛医脚”针对不同的案件类型有着不同的规定处理程序，但无论如何大家比较一致的观念是“先刑后民”的模式是落后的，不科学，批判声不绝于耳。对于刑民交叉案件尚未形成一致认可的统一性可以放诸四海而皆准的规定，私法和公法原本是在不同的维度内调整法律关系，只是法律规定了私权利不可无限大和相害于无辜，公法对私法调整中的最基本权利的保护、维护公共权力的秩序以及本身具备的权力背景，这才形成了强弱鲜明的对比，如是还原法律调整的初衷和轨迹，应当在不同维度内各司其职，刑民并行地处理各自的案件，只为求真理和程序的公平公正，而不惟求刑民结果的一致性。（作者何文琪，浙江康恒律师事务所，联系电话13600565608） 参考文献1.著作[1]张明楷：《刑法学（第三版）》，法律出版社2007年版。[2] [德]卡尔﹒拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版。[3]杨立新：《侵权责任法》，北京大学出版社2014年版。[4]朱锦清：《证券法学》，北京大学出版社2011年版。[5]何帆：《刑民交叉案件审理的基本思路》，中国法制出版社2007版。2.论文[6]杨兴培：《刑民交叉案件中“先刑观念”的反思与批评》，《法治研究》2014年第9期。[7]杨兴培：《刑民交叉案件的类型分析和破解方法》，《东方法学》2014年第4期。[8]王林清、刘高：《民刑交叉中合同效力的认定及诉讼程序的构建——以最高人民法院相关司法解释为视角》，《法学家》2015年第2期。[9]张锋学：《拒不支付劳动报酬罪的司法检视与完善路径》，《河北法学》2015年11月。[10]李晓明、张鑫:《刑民交叉案件分类及其对未来研究的影响》，《河北法学》2016年2月。[11]杨恩乾：《不当得利与财产犯罪交叉案件的处理机制》，《云南大学学报法学版》2014年9月。[12]李毅磊：《刑事违法所得界定的法理学基础》，《广西政法管理干部学院学报》2014年9月。[13]侯春雷：《刑事案件与民事案件的牵连处理》，《人民检察》2012年第4期。3.电子文献[14]袁江华、陈应都：《论刑民交叉案件处理的路径选择》，江苏法院网，http://www.jsfy.gov.cn/llyj/xslw/2013/01/06145459175.html[15]吴喜梅：《刑民交叉案件审理模式之选择适用》，西北刑事法律网，http://xbxsf.nwupl.cn/Article/llqy/201505/20786.html [1]杨兴培：《刑民交叉案件的类型分析和破解方法》东方法学，2014年第4期，第3页。[2]魏东，钟凯：《论刑民交叉及其关涉问题》四川警察学院学报，2009年第4期，第40页。[3] 李晓明，张鑫《刑民交叉案件分类及其对未来研究的影响》，河北法学，2016年第2期，第11页。[4]何帆：《刑民交叉案件审理的基本思路》，中国法制出版社，2007年版。[5]对于第一种案件杨教授认为，“案件事实在表象上具有刑民交叉的形式，但只具有单一的民事法律关系，其行为性质并未超出民法或其他刑法前置性法律规定的调整范围，无需进入到刑法领域进行评价的案件，此时应当遵循‘先民后刑’或者‘有民无刑’的破解方法和处理原则。”[5]对于第二类的具有包含关系的刑民交叉案件，杨教授指出，“案件在表象上具有刑民交叉的形式，但内中形成的刑民交叉所具有的相互关系在本质上是一种纵向的、属于刑事包容民事的法律关系；此时就应当遵循‘先刑后民’或者‘刑事附带民事诉讼’的破解方法和处理原则。”[5]对于第三种刑民并列的类型，杨教授提出“案件在表象上具有刑民交叉的形式，但内中形成的刑民交叉的法律关系本质上属于一种横向的、处于同位并列状态的关系，此时就应当确立‘刑民并行’的破解方法或者遵循‘桥归桥、路归路’的处理原则。”[6]浙江省高级人民法院民二庭：关于商事审判若干疑难问题解答，问题2：一方实际出资，另一方以股东名义参加公司，但双方未约定实际出资人为股东或者承担投资风险，且实际出资人亦未以股东身份参与公司管理或者享有股东权利的，能否确立实际出资人的股东地位？------在涉及公司内部法律关系时，应遵照意思主义原则，以当事人的意思表示和实际履约行为作为确认股东资格的依据，确认股东资格应坚持实质要件优于形式要件，登记材料仅具有一般证据的效力。[7] 2009年10月8日发生在扬州市区的一起车祸，二轮摩托车与小型客车相撞，摩托车驾驶员俞某死亡，肇事司机潜逃，刑事程序一时无法开展，于是受害人家属委托律师起诉要求民事赔偿。[8] 《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第九十二条发生交通事故后当事人逃逸的，逃逸的当事人承担全部责任。[9] 《刑法》第三十六条规定，“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。”第六十条规定，“没收财产以前犯罪分子所负的正当债务，需要以没收的财产偿还的，经债权人请求，应当偿还。”[10]杨兴培：《刑民交叉案件中“先刑观念”的反思与批评》法治研究，201 4年第9期，第66页。[11]笔者刚刚接手的一个故意轻伤害（一级）案件，起因是犯罪嫌疑人发现被害人在赌钱过程中“出老千”，打架过程中双方都有损失，但在犯罪嫌疑人被刑拘后，被害人获赔28万多，这个数字不可能是两个平等的法律主体之间协商的结果，假使没有刑法的威慑力，哪个加害人愿意多赔那么多钱呢？[12]著名的杭州“5.7”交通肇事案，受害人母亲获赔113万，当时就引起社会大量的质疑和吐槽声。[13]见最高法《最新民刑交叉案件裁判意见16条（2015-2016）》第2条。[14]见最高法《最新民刑交叉案件裁判意见16条（2015-2016）》第15条。[15]以往恶意欠薪事件大多发生在私营企业，2016年全国两会上，黑龙江龙煤集团的“欠薪事件”备受关注，对于国有企业认定恶意欠薪似乎鲜有耳闻。[16] 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十条规定： 以信息网络方式订立的买卖合同，通过信息网络交付标的的，以买受人住所地为合同履行地;通过其他方式交付标的的，收货地为合同履行地。合同对履行地有约定的，从其约定。[17]最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条规定，“在诉讼中，当事人为达成和解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其一不利的证据。”[18] 为什么牟其中出狱后，北京门头沟新桥大街的264套房子才成为热议呢？也是“先刑后民”的后果之一。[19] 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（法释〔2012〕21号），第314条第1款规定，“刑事附带民事诉讼案件，只有附带民事诉讼当事人及其法定代理人上诉的，第一审刑事部分的判决在上诉期满后即发生法律效力。”[20] 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（法释〔2012〕21号），第314条第2款。
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