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正如前述，略显遗憾的是，当前关于新兴权利的讨论却恰恰有意无意地忽略了它。这不能不说是相应理论的一大不足；当前关于新兴权利的讨论呈现出的另一个缺憾是，将重心放在“权利”理论上；甚至试图通过讨论新兴权利问题重构整个的权利理论，譬如有人在讨论新兴权利问题时就提出要消解当前权利理论中的“人类中心论”。先不说相应讨论是否能够成立，从逻辑上讲首先应明确的是：新兴权利理论的重心不应是“权利”，而应该是“新兴”，因为一方面，如果我们最终重构了权利概念，那么，一种符合这重构之后之“权利”（此时该词具有的是新设定之意义）资格的主张，还能被恰切地称为“新兴权利”（此时，“权利”一词具有的是原有意义）吗？另一方面，虽然从构词法上讲，“新兴权利”是一偏正结构的名词短语，其重心确实应该是“权利”；但从理论逻辑角度讲，对“新兴权利”的讨论应当建立在一定的“权利”理论预设、共识基础之上，因此，如果新兴权利理论把重心放在“权利”而非“新兴”上，则无异于讨论“刑法”问题时将重心放在“法”而非“刑”上，具有明显的“跑偏”意味。 最后，此处或还有必要讨论一个技术性的命题，即“新兴权利”能否通过权利推定的方式确立？对这个问题的回答，取决于我们怎样看待权利推定。如果抽象地看，则所谓权利推定，即法无明文禁止即可为，也就是说，凡法律没有明确规定不得为、不可为的行为，即主体的权利范围（应该说，这是当前的通识）。然而，抽象地谈权利推定往往也有可能出现如下这个悖论：即，承认“权利推定”实际上也就等于承认了“义务推定”，因为法律没有禁止你当然也就意味着没有禁止他人，换言之，法律没有禁止的领域不仅仅是你的、同样也是他人权利的“势力范围”，而他人的权利往往就意味着你的义务，正如你的权利往往也意味着他人的义务。这意味着，承认“权利推定”也即承认“义务推定”，而这实际上就是说权利是不可推定的。或者至少可以说“权利推定”是一个自相矛盾的说法。记得黑格尔（F. Hegel）在论及“苏格拉底讽刺”时曾提到，“苏格拉底指出一些普遍的诫命：‘你不可以杀戮’等等；这种普遍性是与一种特殊的内容结合在一起的，而这个内容是有条件的。当内容中的这个有条件的东西被提到意识里面时，这些诫命凭借普遍性而具有的固定性就动摇了。在法律或诫命里面，固定性是要依靠环境的，法律和诫命是以环境、意见为条件的；就是这个识见，他发现了这样一些条件、环境，由于这些条件，便产生出了这个无条件有效的法律的种种例外”。从黑格尔的这段话我们可以归纳出这么一个论断：任何规范的有效性都必须仰赖一定的环境，都只能体现于一定的语境。如“你不可以杀戮”这一规范的有效性可能就只能针对除法定行刑人员执行死刑时以外的语境。而规范生效必须依赖一定之语境、环境的属性即它的“有条件性”。相对应地，权利推定原则亦肯定有它特定的语境，而一定不是完全普适或抽象的。那么，它所适用的语境是什么呢？我们也可以这样来问如上这个问题：权利推定要解决的是什么问题？是通过推定权利来对抗他人的私权利、还是通过推定权利来应对政府公权力（的滥用）？回答显然应是后者，因为正如前述，私权主体之间的权利推定也就是义务推定。而如果权利推定原则只能适用于私权主体与公权机关交往的语境，那么，相对应地，通过推定而得出的新兴权利也只能出现在此种语境。进而言之，如果是私权主体相互交往的语境，则无所谓权利推定，更无所谓新兴权利推定。 ——本文原载《江汉论坛》2017年第5期。 相关典型文献，如方乐：《法社会学视角下的乞讨权》，载《政治与法律》2004年第4期；谢晖：《流浪权初探——几类不同文明视角下的比较》，载《学术交流》2015年第7期；【美】汤姆·雷根（T. Regan）：《动物权利研究》，李曦译，北京大学出版社2010年版；等等。当然，值得注意的是，也有论者早就从逻辑上尝试着证否这类讨论，详可参见林喆：《“行乞权”之争的法理误区——兼评“法无明文禁止之处即可作权利的推定”命题》，载《北京行政学院学报》2004年第3期；周赟：《所谓动物权利》，载《检察日报》2012年7月5日；等等。 【德】马克思：《国际工人协会共同章程》，载中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局编译：《马克思恩格斯选集》（第2卷），人民出版社1995年版，第610页。 【美】霍姆斯（O. W. Holmes）：《法典与法律编制》，载《法律的生命在于经验——霍姆斯法学文集》，明辉译，清华大学出版社2007年版，第26页。 【英】雅赛（Anthony de Jasay）：《重申自由主义》，陈矛等译，中国社会科学文献出版社1997年版，第58、60页。
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