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总体上看，这包括如下几种具体情形：第一，本应承担某些义务的人，没有完全承担相应义务，典型者如一位本该纳税的义务人却偷税漏税；第二，不应承担某些义务的人，承担或部分承担了相应义务，典型者如男尊女卑社会中女性所额外承担的某些义务；第三，本应享验某些权利的人，没有完全享验相应权利，典型者如一位没有按时按量获得其劳酬的劳工；第四，不应享验某些权利的人，实际上却部分地享验了这些权利，典型者如一个拒不履行赡养义务、甚至故意伤害老人的子女却实际上获得了部分遗产继承权。 如果以该不公平分配格局是否依据实在法而产生，又可以将如上四种具体情形归纳为两大类：一类是按实在法之标准而导致的权利义务分配之畸轻畸重，如我国唐时依据《唐律》而设置的“八议”之实在法规定，就可能导致相应主体享验本不应享验的权利；另一类是实在法本身并不会导致权利义务畸轻畸重的分配，但基于某些经验因素的作用，而实际上导致了这一格局，如在就业机会普遍匮乏的年代，哪怕法律本身足够公平地对待雇主和雇工，也有可能导致雇主畸轻地承担义务而雇工畸重地承担义务之格局。 显然，这后一种情形并不涉及新兴权利的产生问题，因为此时要做的仅仅是把已经得到法律认可的权利、义务及其分配机制落实即可。那么，前一种情形是否可能涉及新兴权利的问题？如果立法能够准确反映基本社会格局及主流意识形态以及建立在它们基础上的特定价值判准（以下简称为“价值判准”），则一般不存在依据实在法而导致权利义务的不公平分配问题。以本文提及的《唐律》为例，假如当时的主流社会意识并不认为给予符合“八议”条件者以特别的优待存在什么问题，那么，则至少按照当时的标准来看，实际上并不存在畸轻畸重的权利义务分配情形。我们今天认为“八议”制度不正当、不公平，主要原因在于我们依据的是“我们”的价值判准。然而，问题恰恰在于，经验中的立法并不总是能够准确反映一个社会的价值判准，这具体可能又包括两种情形： 一是立法自始就与社会价值判准相左，进而导致按照该实在法之规定必定产生的权利义务不公平分配。以我国《选举法》为例，1979年选举法第十四条规定，“省、自治区、直辖市应选全国人民代表大会代表的名额，由全国人民代表大会常务委员会按照农村每一代表所代表的人口数八倍于城市每一代表所代表的人口数的原则分配”，后经过1995年修订将其中城乡人口代表比例中的“八倍”调整为“四倍”，直到2010年修订，才明确了“全国人民代表大会代表名额，由全国人民代表大会常务委员会根据各省、自治区、直辖市的人口数，按照每一代表的城乡人口数相同的原则，以及保证各地区、各民族、各方面都有适当数量代表的要求进行分配”。如果推定《中华人民共和国宪法》作为根本法更能反映我国的基本社会格局和主流意识形态，那么就可以说直到2010年的修订，我国《选举法》的相应规定自始就与主流意识形态相左，因为自1954年我国颁布第一部《宪法》始，所有宪法文本都明确规定了人人平等原则，所谓“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”以及“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权”。显然，按照“法律面前人人平等”的主流意识，2010年以前的《选举法》所作出的权利义务分配自始就不公平。 二是立法起初可能与社会价值判准相符，但当后者发生转变时，相应立法却没有得到与时俱进地修改、调适，进而导致依据实在法而作出权利义务分配呈现出不公平样态。此处不妨以西方选举权的分配演变为例来进行说明：尽管包括法国《人权宣言》（第一条）以及美国《独立宣言》（第二段）、《联邦宪法》（第三条第二项及第十四修正案）在内的很多重要法律文件，自18世纪末以来就或直接或间接地宣示了“法律面前人人平等”，但实际上当时所谓的“人人平等”之“人”仅指“有产成年白人男子”，因此无产者、女性及有色人种并不享有平等权——而这恰恰也正是当时的主流社会意识；也因此，诸如种族隔离、有限选举等制度在当时才能“理所当然”地与“法律面前人人平等”这一宣示并行。后来随着工会运动、女权主义运动及有色人种民权运动的勃兴，社会主流意识形态真正全面树立其所有人的“人人平等”观念。此时，按照这种新的价值判准来看，则显然种族隔离等就是明显的不公平分配制度。可以看到，如果立法不能随着社会格局或意识形态的变化而相应地变化，就很可能依据实在法所作出的权利义务分配将不会被认定为具有公平性。 无论如上两种情形的哪一种，如果立法者最终意识到当前立法与社会价值判准的冲突、背离，进而对立法作出相应的调适，则随着相应新立法的出现，就将导致新兴权利的出现。也正是在这个意义上，我们说“不公平分配的存在是新兴权利产生的第一种逻辑基础”。 记得当年米尔恩（A. J. M. Milne）曾断言，“如果设立新权利对于消除社会成员实际享有的法定权利和他们应该享有的法定权利之间的差距来说是必需的，那么，它们就是正当的”。在这里，我们不妨换个角度来说这句话：只有具有正当性的、也即它可以消弥应然权利与实然权利之间鸿沟的利益主张，才能被恰切地称为“新兴权利”。因此，虽然新兴权利产生的直接－形式判准是实在法的规定，但其间接－实质的标准却是依据社会基本格局以及主流意识形态所确定的某种价值判准。这也就是说，一种新的利益主张并非只要形式上得到实在法的确认就可以成为名副其实的新兴权利，后者还必须建立在符合特定社会特定价值判准这一前提之上。这也正应了哈贝马斯（J. Habermas）的“权利是一种社会构造”的判断，同时也内在地呼应着马克思（Karl Marx）当年的那个著名论断，“立法者应该把自己看做一个自然科学家。他不是在制造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律，他把精神关系的内在规律表现在有意识的现行法律之中。如果一个立法者用自己的臆想来代替事情的本质，那末我们就应该责备他极端任性。同样，当私人想违反事物的本质任意恣为时，立法者也有权利把这种情况看做是极端任性”，“立法者并不创立法律，他只是在揭示和表述法律”。 |
