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另外尚须明确的是，在某些特定情形中，或许尤其是在典型的价值多元之现代社会，由于存在数种价值判准并列的格局，并且往往很难简单判断哪一种价值判准才是“主流”，也无法简单判断哪一种判准才“更好”或“更公平”。而立法者又注定只能选择一种特定判准，因此在立法博弈的过程中，立法者可能会因各种考虑放弃一种已然确立的价值判准，而选择一种与过去不同的判准，进而导致利益的重新分配、也即新兴权利的产生。此时，如何判定依据该特定价值判准而创设的新权利是正当的？尽管这主要是一种基于单纯逻辑推断（现实中一个社会的主流价值判准在具体语境中往往相对确定）而产生的问题，但如果经验中真出现这种格局，则如何判断根据被废弃之价值判准作出的利益分配格局不公平，而根据新选定之价值判准而制定的实在法更加公平？这是一个注定无解、也即注定无法从根本上予以解决的问题，但首先可以肯定的是，这一问题绝不会通过宣称法律权利与价值判准本就不具有必然相关性而得到解决——可以说，仅就该问题的解决来看，这种宣称实际上只是回避、否视了问题，因此其所发挥的唯一作用只是迎合了人们的鸵鸟心理。笔者认为，程序主义的思路或可给这一问题提供一个具有较强可接受性的答案：也即，以通过既定程序（如民主表决）而得出的结论为判准。这当然不是说一种判准只要通过既定程序的验证，就一定更加公平，而是说第一，在这种情形中，通过程序是比其他选项更好的选项——既然谁也无法从实质上说服另一方，难道不只能通过程序？第二，即便是存在明显“主流”、或“更公平”之价值判准的社会，发现并确认这种“主流”或“更公平”之价值判准的途径，往往也恰恰是、并且几乎只能是特定程序。 可以看到，在这种新兴权利产生的情形中，对于一个社会公民所实际享验的权利总量而言，并无什么变化，其中所谓新兴权利的产生只是权利资源重新分配的一种结果罢了，换言之，此种新兴权利的产生对整个社会而言是典型的“零和游戏”。因此，当我们面对一项具有此种零和游戏意味的新权利吁求时，除非存在明确的判准可以让我们确信这种零和游戏有助于改变社会的不公平分配格局，否则就不应轻易说“yes”，更为明智的态度可能是说“no”，因为一种新权利吁求固然可能调适既有不公平的权利义务分配格局，但第一，这种新权利吁求往往也可能导致进一步的不公平分配格局；第二，基于此种新权利吁求而作出的“重新分配”本身都必定需要耗费一定的社会资源、成本，因此它甚至都不能说是零和游戏，毋宁说是典型的纯粹负值游戏；第三，如果再考虑到利益主张的权利化还可能产生至少如下两种负面社会效应：（1）它可能导致权利话语的庸俗化、祛魅化，所谓“权利话语广泛的社会普及所可能带来的一个消极后果就是，‘权利’的神圣性与严肃性在这种普及性的权利话语的言说中被有意无意地消解或者媚俗化。比如，只要打开网络查询‘权利’一词，诸如‘哭的权利’和‘不快乐的权利’之类的说法为数不少，而这就是这种‘权利’被庸俗化的现实例证”。（2）它可能破坏一个共同体的社会连带关系。一位美国学者曾忧心忡忡地感慨，“诉讼为美国人所遭受到的各种可能侵害提供救济。然而，为了使权利得到确认，实际上等于鼓励了争斗；相对应地，为了维续法治，各种法律纠纷却加剧了社会的碎片化”，“一个社会越是运作良好，所需法律就越少。可以想见，在天堂无需法律，而在地狱则只有法律，并且所谓正当程序也将得到刻板的遵从”。 从这个意义上讲，对于任何一种利益主张的权利化倾向，我们该做的可能首先不是鼓励、欢呼，毋宁说首先应该警醒：它是否有助于改善当前的哪种不公平分配格局？还是说，它只是部分人士或特定阶层转移负担、规避责任的伎俩？那么，是不是说所有将利益主张权利化的吁求都应该如此对待？进而言之，是否所有新兴权利的出现都首先必须经得起“是否有助于改善不公平分配格局”之考验？回答是否定的，因为如果一种利益主张的逻辑起点是基于可掌控资源的拓展，那么，用法律权利的方式确认并保护该主张（也即把它认定为新兴权利），就应是题中应有之义。 三、可掌控资源的拓展：新兴权利产生的第二种逻辑基础 在这里，所谓“一种新兴权利的逻辑起点是可掌控资源的拓展”，指的是一种新兴权利的产生，乃基于过去所没有掌控或根本没有意识到但现在为人们所意识或能掌控的新资源。此种情形中，一项利益主张要获得新兴权利之资格，必须同时符合如下三个条件：第一，从积极方面看，它基于可掌控资源的拓展；第二，从消极方面看，它不能导致其他主体既有权利的克减；另外，第三，它不应在当下或将来导致相应领域明显的不公平分配格局的产生。为更为准确地把握此种情形，有必要对如上三个条件作出分别的说明、解释： 关于第一个条件，此处所谓“可掌控资源的拓展”，并不仅仅意味着物理资源的新发现、新拓展，也有可能基于观念的新拓展。前者的典型如随着航空航天技术的拓展，基于人们对外层空间的不断进取、探索而产生的外层空间权利，又如随着IT科技的发展，人们对于网络虚拟世界所产生的各种权利，等等；后者如随着社会情势的变迁、社会开放程度的增加，基于越来越多的人们开始愿意接受、承认同性恋婚姻而产生的“同性恋婚姻权”，又如基于人们平等观念的提升而赋予有色人种以“选举权”以及近些年部分西欧国家开始附条件承认的“安乐死权”，等等。当然，也有可能是物理资源的拓展与观念的更新两者的结合，如经济市场化过程中基于股票、债权等而产生的权利，知识产权的兴起则是另一个典型例证。 关于这第二个条件，最大的疑虑可能是：考虑到“没有无义务的权利，也没有无权利的义务”，这意味着只要承认某种新兴权利，也就是说承认某些主体享有某种过去所无的权利，就一定意味着其他相应主体将承受某些过去所无的义务，而义务一般总是意味着某种限制、约束甚至剥夺，那么，如何可能在新兴权利出现的同时却不导致其他主体权利的克减？笔者以为，如果一种以资源拓展为前提之新利益主张同时符合如下两个条件，则很大程度上如上疑虑将变为不必要，因而也就应该承认其新兴权利之地位： |
