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——在“东方之江刑辩论坛”讲座上的点评稿 2013年，我国为适应“以审判为中心”的司法体制改革建设需要，在新的《刑事诉讼法》中将专家辅助证人出庭质证写入了法条里面。与此相对应的专家辅助证人出庭制度，在刑事诉讼程序中也依法得到了确立。据此，在我们律师辩护实务当中，申请专家辅助证人出庭，对鉴定意见进行有效质证和作证，也成为刑事辩护律师的重要性工作。以下是笔者，作为一名刑辩律师，在实务应用该项制度中总结出来的一些心得和体会。 一、法定程序和战略战术之双重运用 从我们辩护人以辩护实务为视角，来看待和审视专家辅助证人出庭制度，该项制度具有运用刑事诉讼法定程序和有效辩护战略，双重意义上的考量。 1、它具有刑诉法定程序运用之考量。根据该项制度规定，专家辅助证人出庭质证，是依据当事人、辩护人和诉讼代理人的申请而启动。也就是说，它已明定在法律规定之中，依申请而启动和运用，至于申请不申请，运用和不运用是你辩护人的事。运用它，可以服务于我们的辩护工作，不运用它就等同于相对作为某个案件辩护人的你，是空白的。 2、它具有有效辩护战略运用之考量。在我们办理的案件当中，哪些需要专家辅助人出庭，哪些需要提出申请，哪些不需要，就不用提出申请，这需要辩护人根据案件拟定的“辩护思路”，服务于“有成效”的辩护实际需要之考量。辩护人对案件作是的何种内容之辩护，是作无罪辩护、还是罪轻辩护，根据辩护需完成自己的有利辩点需要，申请专家证人出庭。 3、将其转化为自己实务战术之运用。将专家辅助证人出庭，转化为自己辩护工作中战术运用，成为对自己辩点有利之加大力度，增强火力，加强“发声”，让法官确认自己观点的可信，辩护得以完胜，而律师拿手捏来，采取的战术运用。 二、依申请启动专家证人出庭 根据刑事诉讼法的规定，辩护人和诉讼代理人对鉴定意见有异议，可以申请法院通知鉴定人出庭，人民法院认为有必要，可以通知鉴定人出庭，鉴定人拒不出庭的，鉴定意见不能作为定案的根据。 1、依据申请而启动。前已有过陈述，专家辅助证人出庭根据申请而启动。这里面申请又分两种情况：一是原案件材料里面已有鉴定意见，而我们辩护人对原鉴定意见有异议的，可以申请作出鉴定意见的人出庭对鉴定意见进行质证。二是原案件材料里面没有鉴定意见，而辩护人对于某个专业问题，又需要专家辅助证人出庭质证的，那么就应先对某个专业问题，向法院提出申请，要求对某个专业问题先进行鉴定，再提出专家证人出庭。也就是先要有鉴定意见，再有专家证人出庭。如果没有鉴定意见，是不能有专家证人出庭的，注意这里顺序不能搞反了。 例如：我们在去年办理的深圳龙岗区刘某被控入室抢劫案，我们就发现了被告人手上有刀伤，而这刀伤侦查部门在侦查讯问被告人时有进行拍照，但没有对伤情作出法医鉴定。而我们辩护人认为很有必要对被告人的手部伤，进行鉴定，并且专家证人需出庭质证，只有这样才能还原被告人的伤是如何形成了，从而服务于我们对被告人有利的辩点。因此，我们就对于刘某手上的伤，向有关部门多次提出了申请，要求作出法医鉴定，当鉴定意见出来，我们再申请专家辅助证人出庭。 2、在何种情况下申请。何种情况下申请启动专家辅助证人出庭，笔者认为这要视辩护人根据案件辩护需要，判断准确，拿捏得当，果断和坚决，却又不能失误。 二种情况，是鉴定意见对我们不利，经征询其他专家鉴定人意见，辩护人很有信心，可以通过申请专家证人出庭，在法庭上经过有效质证和问话，问出疑点，问出鉴定意见与其他证据存在冲突，无法排除，从而引发审判人员、公诉人均对该鉴定意见采信产生动摇，使之不被采信，或再次鉴定，从而得出往我们有利面方向发展的，可以申请专家证人出庭； 三种情况，是鉴定意见对我们不利，辩护人通过申请专家证人出庭，能够在法庭上经过质证和有效问话，对鉴定意见得以完全摧毁，被完全否定，不能采信的情况。 这里要注意的两点：一点是如果内容对我方有利，而专家证人出庭，通过庭上质证和问话，可能对我们会不利或有利被动摇的，那么就不要再提出申请；二是如果内容对我们不利，通过专家证人出庭，会更为不利的，不利于为建立我们自己所需故事服务的，那么也不要提出申请。因为，这两情况下，提出申请专家证人出庭，反而会导致辩护人的辩护被动，使得辩护不利。这里，就需要辩护人根据自己辩护需要，判断准确，拿捏得当，提前作出布局和安排。 3、注意专家证人意见来源于客观又出自主观之特点。专家证人在法庭上的出庭和质证，相当于证人角色和地位。但是这种证人，他不是目睹了案件事实经过之证人，而且因为具备某领域内专门技能的人对某个专门问题的解答而出庭的证人。这种专门问题的鉴定意见书所鉴定的对象和在法庭上质证之鉴定检材，来源于客观，是事物之原本，也就是说鉴定对象是客观的，但是需要通过他们的主观得出，在法庭上也需要通过他们口中说出。因此说来源于客观，又出自他们的主观和口头表达。至于，客观是原本存在的，出自主观，是否准确，是否符合科学原理，那就需要判断鉴定程序是否合法，检材移交是否合法得当，鉴定过程是否符合规定，另外，鉴定人的从业经验，鉴定角度和能力深浅等，都会产生一定影响。这里面，甚至是鉴定科学专业领域内的知识，辩护人可以事先多征询其他一些专家的意见，从而确保在法庭上鉴定人出庭时，能有效应对和有效询问以及质证。 三、法庭上询问专家证人 辩护人或诉讼代理人在法庭上，可以询问专家辅助证人。询问专家辅助证人应坚持一定的原则，和应以一定的角度、视角来决定如何询问鉴定人。 |
