致良知，是中国人的“自然法” ——电子病历法律实务研讨会发言整理稿
来源：边缘漫步 作者：边缘漫步 发布时间：2017-06-07
摘要：文：朱祖飞温州市法学会卫生法学研究会于12月10日下午在温州国际大酒店召开电子病历法律实务研究会，在会议的专题讨论中，我作了发言。由于主持人温州中级法院杨际平副院长要求每个讨论发言人不超过5分钟的时间，于是我一肚子的话只能作极度的压缩。现在根据
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文：朱祖飞温州市法学会卫生法学研究会于12月10日下午在温州国际大酒店召开电子病历法律实务研究会，在会议的专题讨论中，我作了发言。由于主持人温州中级法院杨际平副院长要求每个讨论发言人不超过5分钟的时间，于是我一肚子的话只能作极度的压缩。现在根据回忆作了整理，补充相关的内容。一、我们应该有“自然法”的思维（一）美国的自然法现象在美国，至少存在两套的法律体系，一套是无形的自然法，一套是有形的判例法和成文法。我认为，美国的自然法就是经过解释的《圣经》，如美国人发誓经常手按《圣经》，以表示誓言是在上帝的见证下所作出的。正是因为基督教成为美国人自然而然的自然法，成为无形的最高法律，所以对于立法机关制定的任何法律，包括宪法，都不得触犯天（上帝）赋人权。其次，美国人对法律专家有着天然的不信任。“我们倾向于相信我们仅应遵守我们自己本就愿意制定并施行的法律而非仅由上级强行实施的法律”（P:112页。P指《美国陪审团制度》，下同），也因此，陪审团敢于违背法官的指示，以自然法的情感作出被告人无罪的判决。于是，陪审团的不法就成为法律在其实际运作中的最伟大的矫正器。邓肯案主审法官更是指出，“向被告人提供由其同阶陪审团审判的权利，等于给予他们一种有力保障，使其免受那些贪腐、狂热的检察官或者带有偏见的、古怪的法官的迫害。如果被告人更接受陪审团依据常识的裁决，而非更有专业素养但较少同情心的独任法官的裁断，那么他将获得陪审团审判”（P:28页）。法律专家的形式化思维的倾向，法律人就自然而然排斥在陪审团成员之外，因为在民众的眼中，这是一群带有阶层偏见和精英主义的人（P:232页）。由于美国陪审团制度捍卫了法律的自然性，法治文化才能如此地深入人心，社会也因此特别地稳定和谐。 （二）中国自然法何在在中国传统文化中，缺乏像西方信仰上帝的外在超越文化。那么，中国人安心立命根据何在？我认为，在于内在的超越，主流就是儒家和禅宗的心性论。孟子的“尽其心者，知其性也。知其性，则知天矣”以及“四端之心”，奠定了我国文化内在超越的假想根据。之后，陆九渊的“心即理”及王阳明的“心外无理”的先后提出，逐渐完成了儒家心学的内在超越的理论体系。唐代六祖慧能的《六祖坛经》，则是中国本土的佛教经典，成就佛教本土化的伟大创举，影响深远。禅宗的“明心见性则成佛”，也是中国内在超越文化的具体体现。道教到了宋朝时期，王重阳创设的全真教，提出了“心本是道，道即是心。心外无道，道外无心”的心内求道的方法。于是，三教都走向了内在超越之路。内在超越在于“心”，“良知”就是我国“自然法”的具体体现。王阳明致力于“致良知”，目的在于寻找世俗的是非道德的根本依据。良知就是四端之心，就是法律的最高根据。遗憾的是，我们法律人往往无视良知，习惯斥责民众依照良知办事为法盲。由于过度信奉制定法，走向纯粹的法律形式思维，导致本末倒置，社会道德沦丧。正如阿列克斯·德·托克维尔为美国陪审团制度辩护时说：“法律常常是不稳定的，除非它们建立在一国的民俗基础上；民俗是一个民族唯一经久不衰和永不改变的力量”（P:68）。法治需要良法，在中国，良法需要“良知”；否则，法治之途必将徘徊不前。当然，这种良知应当是多数民众“良知多数决”为准，不应以个人良知为最终判断根据。二、人文领域专家的观点，往往是奇怪的观点由于人文领域的价值多元化和开放性，人文领域的专家，其学术观点，往往逆潮流而出，给流行观点予当头一棒。为此，专家学者往往就成为“同年代”民众眼中一个个奇怪的人。苏格拉底，给民众予启蒙，但是大部分民众并不领情，结果被判处死刑。耶稣之死，也是如此。马丁·路德挑战传统天主教，也面临死亡的危险。西方第一大哲康德，由于学术撬动了传统基督教的基石，也曾被禁言一段时间。先秦时期的百家争鸣，也就是人文专家在自由市场上兜售自己的观点和现实主张而产生的思想碰撞。但是，当时只有兵家、法家和纵横家等少数学派胜出，其余皆边缘学派。“孔子作春秋，而乱臣贼子惧”，可见，孔子也是反流行而为。少数人文专家的学术观点在后世的某个时期胜出，也是基于后来多数民众的认可。如苏格拉底、如耶稣、如儒家等。当然，后世某个时期胜出，不意味着永远胜出，如马克思等思想。在后现代的当下，由于价值无限开放，各种充满个性化的学术观点比比皆是。专家学者观点奇怪化更是时代的一个特征。美国法官，由于地位所带来的生活经验的局限性，“法官看世界的视角也有别于普通人”（P:63页）。为了弥补法官生活经验的不足，陪审团就可以拓宽他们的视野。在中国，我们过度信赖专家，唯专家是从，这是精神人格尚未成熟的表现。在今天会议上，一些专家极力推行电子病历，但是，他们倾听过患者和民众的声音吗？关于这一点，可以采用罗尔斯的“无知之幕”的方法，也可以进行简单的换位思考，以“致良知”为自然法律，进一步探讨实体法律问题。三、电子病历实施的前提条件：所有病历向患者公开 （一）卫生部相关规定合理吗来自杭州专家认为，依照卫生部的相关规定，无需电子签章认证，直接实施电子病历没有法律障碍。我认为，卫生部规章效力低下，不能直接适用；否则，在患者无法直接随时查阅全部病历的情形下，等于认可医院单方进行电子病历的制作、保管，这完全是医院中心主义的表现。电脑知识告诉我们，医生修改电子病历会留下痕迹。但是，一旦进入电脑后*台进行修改，就不容易识别。即使进行鉴定，不但费用高，而且也不易鉴定。在上海一些大医院，由于医院规模大，医院不会为个别医生的病历特地进入电脑后*台进行修改操作。但是，温州一般是中小医院，完全可能为案件需要而进入电脑后*台进行病历修改。（二）电子病历实施的前提条件：全部病历向患者公开目前通行的做法，医院只让患者复制数量偏小的客观性病历，而对于数量上占据多数的主观性病历不向患者公开。患者想查阅主观性病历，只能通过医疗损害赔偿诉讼才得以实现。事实证明，医院不让复制主观性病历的任何理由都是难以成立。在台湾，2000年就已经向患者公开全部病历。在其他发达国家，也早已经如此。由于医院不向患者公开全部病历，患者也就此认为，医院包藏不公之心，意在有利于篡改病历。所以，在当前这种现状之下，贸然推进没有电子签名认证的电子病历，只会增加医患矛盾，不利于社会和谐。 总之，电子病历之所以在外国顺利推行，是因为外国医疗机构的病历向患者公开，心胸坦荡。
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