德为法之魂_中南河法制网-法学学习

法理浅见德治法治德为法之魂苗勇法律讲究强制，是一种他律，道德讲究良知，是一种自律，两者之间是一对矛盾关系。“法律与道德的区别可见之于这样一个事实，即法律调整人们的外部关系，而道德则支配人们的内心生活和动机。”[1]因而，就有一些人产生了片面认识，将法律规范的约束和道德规范的调整对立起来，完全没有认识到两者之间的辩证统一性，看不到其内在的必然联系。最为典型的表现，就是以为在依法治国的过程中，再提出以德治国，完全是一种相反的主张，会对前者带来不利影响。这无疑是一种极为错误的认识，“如果以为法律规则只调整外部行为，而道德仅规范良知的问题，由此划分法律与道德的界线，也是错误的。”[2]事实上，治理社会的法律方法和道德方法是相辅相成、互为必要条件的，它们之间只有同向功能的协调关系，而不可能存在逆向作用的紧张关系。对于一个成功的社会治理模式来讲，两者不可或缺。“就现代社会生活的要求而言，实行法治似乎是不可避免的，但制度总归是有缺陷的，缺陷的制度应当通过道德来弥补；然而，道德自律在国家治理中又通常是靠不住的，靠不住的德治又需要通过制度的途径获得补救。”[3]虽然，法治的成立，是对付人性之恶的。没有无道德的行为，也就没有法治的需要。正如天使不需要法律，孔圣人和颜回之间关系的维系，依靠仁义就足够了。但是，我们却绝对不能由此得出结论，就是有道德反而不是法治存在的必要条件。事实上，法律是善与恶较量的结果，不过就是善用来遏制恶的手段。甚至连我们的先人都认识到这两种方法的互补性，提出过“明德慎刑”、“德主刑辅”的主张，“德礼为政教之本，刑罚为政教之用，犹昏晓阳秋相须而成者也。”[4]封建统治者尽管将德和刑分为主次，但是哪一手都没有放弃过。中国古代社会结构相对稳定，和倡导这种治理模式有着直接关系。自然，当代社会所强调的法治与德治相结合，与传统社会德刑兼用的治理方式并不相同。传统社会只有法制而无法治，当代社会的德治则和文明的法治紧密联系在一起。但从一般意义上来说，这样的判断是正确的，即治理社会完全依靠法律或者纯粹依赖道德，都不具有现实性。“在现实中，每项法律规范对应着一条演进中的道德准则。在法律规范继起之后，它倾向于使道德准则得到普遍地遵从。”[5]一个社会只讲法律而不讲道德，或者只讲道德而不讲法律，是匪夷所思的。没有道德，法律还有什么意义？没有法律，道德何以能够拥有强大的力量？法律通篇都包含着道德的要求，而道德的延续结果一定是法律的出现。“法律是显露的道德，道德是隐蔽的法律”。[6]对西方法律制度发展影响极大的自然法学派，其强调的就是要求在法律中充分表达人们的道德祈愿。虽然该学派是唯心主义的，但主张法律必须呼应道德，无疑是正确的。道德在人们日常生活中形成，法律则是人们对于道德认识的某种主观反映。任何法律义务，都根源于道德义务。“法律乃是善与衡平的艺术，却仍含有很浓重的道德味道。”[7]法律的灵魂就是道德，道德是法律的精髓。或者说，法律的精神来自于道德。“法只能从伦理的有效性推导出自己的有效性，法的规则之所以有效，是因为它们作为伦理规范而拥有道德之品格。”[8]所以，“道德尤其是法律汲取的永不枯竭的源泉。”[9]没有道德上的要求，法律的规定便是不可行的，甚至可能是邪恶的。“如果法律中被承认的道德戒律被确立得与日常行为的动机和模式相距太远，那么，它们不是令人窒息就是空想的东西。”[10]强制性的法律只有在这样的情况中出现才具有必然性，即只要社会伦理关系受到伤害时，如果不加以制止，便会危及整个社会秩序的存在。当然，法律不仅是管理社会的最后手段，也是一种无奈的选择。只有当用尽了其他所有手段都无法维护社会秩序的时候，法律才有其存在的价值。如果在有办法能够化解社会矛盾的时候，法律的介入不仅是稀缺管理资源的浪费，更是对社会的某种程度的压制——法律毕竟具有强制力，使人们自由活动的空间减少，使社会活力相对减弱。学者正确认为：“法学家要做的第一件事，就是接受这一无庸置疑的事实，即这个世界存在道德原则，虽然因国家和时代的不同而存在许多细节差异，但它们有着确实广泛的相似性；接下来，就是观察使这些原则生效的制裁类型。”[11]道德规范是人类生活的前一道控制模式，当其失效的时候，便需要具有强制性的后一道规制模式，这便是法律规范。道德是法律的前置，法律只是在需要的时候，对道德强化的结果。道德评价是准确适用法律的基础。法律规范作为一种辨别重大是非的标准，蕴含着深刻的道德意义，具有扬善弃恶的作用。道德褒扬的东西，法律只能维护而不能遏制。法律对某种行为的否定，根源于道德对之的谴责。尽管道德唾弃的东西，并非就是法律禁止的所在；但是，凡是法律所反对的东西，就一定是为道德所不能容忍的，法律只是一种最低的道德要求。因此，法律的适用必然包含着道德的评价，好比任何价格的形成必定反映价值一样。没有伦理褒贬的法律的实施，是一件不可思议的事情。西方有句法谚说过：“如果只是就法律适用而言，魔鬼也会引证《圣经》来替自己辩护哩。”[12]诚然，只有对正义的无限向往，对邪恶的无比痛恨，法律规范的正确适应，法律效能的充分发挥，才能成为现实。譬如当检察官控诉、法官审判残忍杀害他人的被告人时，不仅仅只是在查明犯罪事实，单纯地裁判案件，而且在整个过程中，必然抱有对被害人的深切同情，以及对犯罪行为的深恶痛绝，竭尽自己的全力来维护社会的公平正义。我们很难想象，一个毫无感情、缺乏道德评价的检察官和法官，只会在证据中寻找事实，在文本中摘抄条款，进行枯燥的三段论演绎，何以会有强烈的正义感，怎么能够恪尽职守，办出法律效果和社会效果高度统一的精品案件？自然，这种正义的情感与司法居中裁断的立场并不矛盾，前者恰恰能够更好地实现司法公正。因为，如果连道德的是非评价都没有，就不会有公平正义的价值追求，就绝对不可能精确无误地适用维护公俗良序的法律。道德评价在法律实施中所起到的决定性作用，在特殊情况之下，甚至可以否定某条法律规定的施行。这是因为，法律必须符合道德的价值追求才能有效，在这里，道德就是“人法”必须服从的“神法”和“自然法”。“从政治学的观点看，法律如欲成为法律，不能仅仅表示一个权威机关的意志，这个权威之所以令人尊重，仅仅因为它是根据自己所能运用的强制权力；反之他们认为法律必须符合某种更为正当有效的东西。”[13]道德无疑就是这个正当的东西，是衡量法律的“合法性”的尺度。因此，“公民们在行使他们违反法律的道德权利时，经常是做了正确的事情，检察官不因此而对他们起诉，也是做了正确的事情。”[14]也就是说，符合道德规范的行为，便是善的表现，法律当然不能对之做出否定性的评价。否则，岂不成了恶法？在社会转型的过程中，在法治国家建设尚不够完善的时期，法律滞后总也难免，所以尤其应当注意这一点，以防执法出现偏差。道德的践行是法治完善的根本。道德最大的特征，就在于其实践性。道德没有实践，便是无德的表现，一个人也就根本不可能有自我修养。道德的本质在于克制私欲，遵守社会秩序健康地生活，而高尚美德的特征，就是牺牲个人利益服从整体利益。康德说过：“德性越是纯粹地表现出来，它对于人心就必定越是有更多的力量。由此就得出，如果德性法则、纯洁和德行的形象在任何地方都应当对我们的灵魂施加影响的话，那么这种德性之所以能够施加这种影响，只是在它不掺杂对自己的福利的意图而纯粹作为动机得到细心关照的范围内，因为它在苦难中才最庄严地表现出来。”[15]柏杨则认为；“任何崇高的道德行为，都含有自我牺牲的因素，删除了自我牺牲，固没有了孝道，也没有了厚道，而且没有了爱，道德就成了一句空话。”[16]法律的实施也是一种主观见之于客观的活动，核心在于有法必依、执法必严。这样的实践，因为直接触及到不同个体、不同阶层的利益，需要重新分配各种稀缺资源，这往往具有相当的艰难性。并且，当今法治的完善是一个动态过程，是对利益的不断平衡，是对正义的持续维护。于是，法律的实施，也就少不了人们对法律所捍卫的公平正义的忠诚和服从。“道德在逻辑上先于法律。没有法律可以有道德，但没有道德就不会有法律。这是因为，法律可以创设特定的义务，却无法创设服从法律的一般义务。一项要求服从法律的法律将是没有意义的。它必须以它竭力创设的那种东西的存在为先决条件，这种东西就是服从法律的一般义务。这种义务必须、也有必要是道德性的。”[17]法治虽然是对人性悲观认识的产物，但是，法治的建设又须臾离不开普罗大众。良好的公民，是良法实施的必要条件。法治的进步，正是通过这个伦理的要求，与道德的践行紧密联系在了一起。“道德一方面是法的目的，也正因为如此，另一方面，它又是法的约束性效力的根据。”[18]在法治完善的过程中，道德实践的必不可少，正是在于这个行为乃是善的追求，是对社会正义的促进。显然，这和法治的追求是高度一致的。德治和法治都是一个实践过程，统一于人们的社会活动之中。法治的一个标准就是法律得以普遍地实施，如果公民具有道德品质，竭力克制自己的私欲，自觉遵守社会各种规范，法律也就能够得到普遍实施。有德性的人多了，守法的人自然也就多了，法治的状况便随之好起来。相反，无德性的人多了，违法的人自然也就多了，法治的状况随之就要坏下去。概言之，凡是道德得到弘扬之处、之时，法治的构建肯定容易得多。反之，善行的匮乏，法治的发展必然步履维艰，最终必将无法维持社会秩序。马布利说得好：“道德犹如哨兵，它保护着法律，不叫任何人违犯；相反地，如果缺乏道德，就会使人忘记或忽视法律。”[19]最重要的是我们要认识到，在一个国度里，只要防范人性之恶的法治而不要倡导人性之善的德治，还会具有社会主义性质？因为，精神文明乃是社会主义的一个本质特征。连社会主义性质都丧失了，还谈什么社会主义法治！道德水平的提升是贯彻落实依法治国基本方略的前提。法治的关键是治权，法律的主要功能是对权力的约束。只有权力在法律的范围内活动，才有法治可言。所以，“法治的基本要求是限制权力。”[20]否则，一边在高喊法治，一边却将法律当做是驭民的工具，可用可不用，便无真的法治，而是彻头彻尾的人治。法律是由掌握不同权力的人实施的，要让他们自觉服从法律，就不能没有相应的素养。“维持一种实在法体系，有赖于那些对它的管理和执行负有责任的人如法官、警察和法律界人士的诚笃。如果他们到了腐败的地步，那么法律的作用就会遭到削弱。人们就无法指望得到法律的平等保护，也无法指望利用法律所提供的种种便利。”[21]只有树立了法律信仰的道德高尚的官员履行人民赋予的职责，才能自觉将权力置于法律之下，严格依法办事，竭力维护法律的权威。如果全体掌权者都具有很高的思想境界，视法律为自己的第二生命，那么，一个完善的法治国家的建成便指日可待。相反，如果掌握权力的人品质低下，甚至还远不如普通之人，在极为复杂的市场经济环境中，不能抵御各种腐蚀，自私自利，唯利是图，那么，要让他们来建设好法治社会，就如同要让流氓痞子来端正社会风气一样，无疑是一种根本无法实现的奢望和幻想。事实也证明，被查办的大大小小的贪官污吏，已经在很大程度上亵渎了法律，损害了法治国家的建设。假如没有这些贪赃枉法、徇私舞弊者，今日的中国法治建设肯定要更好一些。因此，掌权者道德水平任何程度的提升，都会对法治国家的建设带来巨大的推动力。“法律是从外部规约人们行为，道德规范是从内部规约人们行为，而任何行为的启动总是首先受到行为者观念的约束的。因此，道德规范是法律规范的基础，而法律规范又反过来强化和维护道德规范，在一定意义上可以说德为法之魂，法为德之体。只有德法并举，才能真正保持和谐稳定的社会秩序。”[22]不仅法治是对道德的支撑，反过来也同样，道德对法治建设，起到一个巨大的支撑作用。没有道德的强有力支撑，法治国家大厦就完全不可能建成。或者说，没有道德的法治，就是没有主心骨的躯体，根本就无以自立。由此可见，大力推进全社会的道德建设，实现以德治国，不仅不是对依法治国的否定，恰恰相反，而是对法治国家建设的强有力的促进。 [1] （美）E·博登海默著：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第371页。[2] （德）马克斯·韦伯著：《论经济与社会中的法律》，张乃根译，中国大百科全书出版社1998年版，第25页。[3] 谢岳、程竹汝著：《法治与德治——现代国家的治理逻辑》，江西人民出版社2003年版，第26页。[4] （唐）长孙无忌等撰：《唐律疏议》，中华书局1983年版，第3页。[5] （美）罗斯科·庞德著：《法律与道德》，陈林林译，中国政法大学出版社2003年版，第210页。[6] 林肯，引自《读者文摘》，1986年第6期。[7] （美）E·博登海默著：《法理学——法哲学及其方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第375页。[8] （德）古斯塔夫·拉德布鲁赫著：《法律智慧警句集》，舒国滢译，中国法制出版社2001年版，第10—11页。[9] （法）亨利·莱维·布律尔著：《法律社会学》，许钧译，上海人民出版社1987年版，第34页。[10] （美）R·M·昂格尔著：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，译林出版社2001年版，第207页。[11] （美）罗斯科·庞德：《法律与道德》，陈林林译，中国政法大学出版社2003年版，第174页。[12] 原话出自莎士比亚：《威尼斯商人》。《莎士比亚全集》第1卷，译林出版社1998年版，第388页。[13] 龚祥瑞著：《比较宪法与行政法》，法律出版社2003年第2版，第306页。[14] （美）罗纳德·德沃金著：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，第259页。[15] （德）康德著：《实践理性批判》，邓晓芒译，人民出版社2003年版，第212页。[16] 柏杨：《自我牺牲》。《柏杨杂文全集》第7卷，人民文学出版社2010年版，第213页。[17] （英）A·J·M·米尔恩著：《人的权利与人的多样性——人权哲学》，夏勇、张志铭译，中国大百科全书出版社1995年版，第35页。[18]（德）古斯塔夫·拉德布鲁赫著：《法律智慧警句集》，舒国滢译，中国法制出版社2001年版，第11页。[19] （法）马布利：《论公民的权利和义务》。《马布利选集》，何清新译，商务印书馆1960年版，第152页。[20] 龚祥瑞著：《比较宪法与行政法》，法律出版社2003年第2版，第74页。[21] （英）A·J·M·米尔恩著：《人的权利与人的多样性——人权哲学》，夏勇、张志铭译，中国大百科全书出版社1995年版，第35页。[22] 赵震江主编：《法律社会学》，北京大学出版社1989年版，第127页。

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