此一时也，彼一时也
来源：茶香与书香 作者：茶香与书香 发布时间：2017-05-22
摘要：在电影《我不是潘金莲》中，有这样一个情节，片中女主人公李雪莲对其前夫秦玉河不出庭表达了不满和不解，“跟秦玉河打官司，他个畜生怎么不到场，只来了个律师”，法官王公道在制止李雪莲在法庭上使用侮辱性语言的同时，顺便普了一下法，“法律上有规定，律
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在电影《我不是潘金莲》中，有这样一个情节，片中女主人公李雪莲对其前夫秦玉河不出庭表达了不满和不解，“跟秦玉河打官司，他个畜生怎么不到场，只来了个律师”，法官王公道在制止李雪莲在法庭上使用侮辱性语言的同时，顺便普了一下法，“法律上有规定，律师可以代理当事人出庭”，说完后王法官传唤证人，继续开庭。在这个简单的情节中，还是能发现点儿瑕疵的，因为在一般的案件中，有委托代理人或法定代理人的，当事人本人确实可以不必亲自出庭，不过离婚案件却属例外，根据我国民诉法的规定，离婚案件的当事人即便已委托了诉讼代理人，除了那些不能表达意思的以外，本人仍应出庭，而确因特殊情况无法出庭的，则必须向法院提交书面意见。该片中出镜不多的秦玉河，既不属于不能表达意思的，也未见法官出示其不能出庭的书面意见，这多少也算是该片的一个小小的bug吧。当然，假如再较真一下的话，还需分析一下这个案子是不是离婚案件，因为诉讼涉及的是判断离婚（证）真假（是否有效）的问题，最后很可能搞得不再属于民事的受案范围。人们通常说不能对影视作品中的法律问题进行分析，就像“以人民的名义”一样，一般老百姓看得如醉如痴，法律人看后却大多“呵呵”，看来要经得起推敲，影视剧的拍摄似乎也需要请个律师顾问一下的。然而，法庭剧毕竟不是法律教学片，影视剧的功能也更倾向于娱乐而非教化，所以剧情只要大致上说得过去就行，本文也不是要写《我不是潘金莲》的影评，只是想从这个情节中引出有关诉讼代理人的话题而已。事实上，在当下的庭审实践中，当事人出庭自辩者已不多见，而由律师充任的“委托代理人”，俨然已成为每个案件中必不可少的诉讼参与者，因为要想打赢官司，由律师提供专业的意见，总比当事人自己赤膊上阵要靠谱的多。诉讼法上之所以设置诉讼代理人制度，按照一般教科书的解释，是因为对于有诉讼行为能力的人来说，在涉讼时当然可以亲自进行诉讼，而对于那些没有诉讼行为能力的人，却只能请人代为诉讼；即便是有行为能力的人，由于缺少法律知识或文化水平有限等原因，也需要得到精通法律的人的帮助。因此设置诉讼代理人制度，其目的即在于维护所有当事人的合法权益，以保证诉讼的顺利进行。不过，在今天司法实践中习以为常的诉讼代理制度，其存在的历史却并不长。根据徐忠明教授《诉讼代理？——清代抱告制度考论》一文的研究，中国历史上虽有“代告”或清代所称的“抱告”制度，但它和今天的诉讼代理并不是一回事。古代的代告指的是官吏、生员、妇人、老幼以及残疾者在遭遇诉讼时，除了如谋反、叛逆、子孙不孝等少数特定案件外，通常情况下，必须由他人代为提起诉讼和参与诉讼。清朝时之所以称为“抱告”，据杨濬口述、江振国整理的《我父杨乃武与小白菜冤案始末》的解释，认为“当年（清代）惯例，妇女不能出面投告呈状，如子未成年，可请人抱子投诉”，遂有此说。从表面上看，古代的代告或抱告与现代的诉讼代理相比，都有当事人无需亲自到庭，可由他人代为参与诉讼的特点，言说的似乎是同一种制度，可实际上，二者却有诸多不同。比如以清代为例，并非所有人都可以聘请诉讼代理人，而是只有老幼、废疾、妇女、生员和官员等涉讼时才可以派遣抱告；而且是否选择代理人并不是他们的权利，而是一项义务，因为只有在使用抱告的情况下，他们的案件才会被官府受理。再比如，根据例文的规定，也并非谁都可以充作抱告人，只有那些年老、妇女、废疾之人的“同居家属”、官吏、生员的“家人”，才有资格代为诉讼，而所谓的家人则既包括亲属，也包括仆役，即“父兄、弟侄、子孙、奴仆之类”。依此规定，可以防止与告呈人无干系的人插手案件，这样，讼师讼棍也只能在暗中“挑词架讼”，公堂上则绝不可能有他们的一席之地。与现代诉讼代理制度维护当事人合法权益的立法旨趣不同，传统社会中的代告或抱告，自有其设立的目的。譬如，之所以规定官吏和生员通过抱告代替自己参与诉讼，一则是为了全其体面，二来则有避免其凭借特殊身份影响甚至干扰衙门司法的意图；而对于妇女来说，则着意于使其免去因抛头露面、亲履公堂而带来的伤风化、损贞节的后果，因为在一般的社会观念中，妇女理应隐于“深深庭院”中相夫教子，一旦入得公堂则会坏了门风，给家族带来不幸，正如张我观在《覆瓮集》中所写的，“吾山右风俗，妇女一经出入衙门，乡党即莫不贱之。故俗语云，妇女一入衙，三世莫结亲”。既然如此，只有在万不得已之时方许遣人抱告，而这与维护当事人权益并无半毛钱的关系。至于老幼废疾等特殊群体的抱告，立法上则又多了一重“防诬陷”的功效。这是因为，历代律典大多赋予老幼废疾之人在一般犯罪中其所获刑罚均可通过收赎得以减免的司法特权，如若准许他们径行告诉，则恐其滥用诉权，终至通过“赎罪”的方式逃脱法律制裁，若一概禁诉，又担心他们确有冤抑时无从告呈，故此抱告的设置，则既能满足他们告呈的需求，又可以让抱告来承担责任以减少诬告，其立法的用意可谓谨慎而周全。从上面的简单梳理中我们可以看出，传统社会中的代告或抱告制度，并非我们今天的诉讼代理制度，无论是立法意图，还是具体的制度设计，说的都不是一回事，正像徐忠明教授所言，“一百年以前的清末知识分子以抱告来理解诉讼代理；而一百年以后，当代的法理学者则以诉讼代理来理解抱告。这是一个非常典型的外来知识传入、消化，并最终排斥本土知识的过程。当外来的知识通过现代化历程被制度化以后，本土知识依据的社会基础和制度背景就消失了，从而导致了本土知识与外来知识的位置发生了有趣的变化。外来的知识成为支配人们思考问题的‘固有’世界观或知识观，原来的本土知识反而成为陌生的‘他者’。”其实，当我们翻检当下的各种观念或制度且自认为其有深厚的传统渊源时，正如同此一时的“诉讼代理”，并非彼一时的“抱告”一样，时代早已将历史稀释冲淡至不复原来的风味儿，而时人能做的，或许只是在尊重前人的基础上，创造出适合时下风尚的制度和观念，仅此而已。回看《我不是潘金莲》，假如这个故事发生在清代，李雪莲必须得找个“抱告”替她起诉，而其前夫秦玉河却只能亲自出庭应诉了。当然，如果进一步较真的话，这个官司在清代可能根本就打不起来，秦玉河只消一纸休书，就可以把李雪莲打发回娘家，她哪里会有讨要说法的机会呢！此一时，彼一时，时代确乎是不一样了呢！（本文发表在北京青年报2017年5月20日第二版）
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