史亦帆 新海：违建当事人认定疑难解析——复合责任与罚拆分离
来源：遥远的期待 作者：遥远的期待 发布时间：2017-05-07
摘要：防违控违 当事人认定是违建查处过程中面临的首要难题，耗费了大量的执法资源。不同于一般的行政违法行为，由于违法建筑为不动产的特性，其历史跨度较长，常常会出现行为人和占有人分离的情况，如违建经过继承、交易、赠与、承租人搭建后解约、行为人死亡或解
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防违控违 当事人认定是违建查处过程中面临的首要难题，耗费了大量的执法资源。不同于一般的行政违法行为，由于违法建筑为不动产的特性，其历史跨度较长，常常会出现行为人和占有人分离的情况，如违建经过继承、交易、赠与、承租人搭建后解约、行为人死亡或解散、破产等各种复杂情况，导致当事人难以查明或查明后无法继续进行处罚程序。即便在当事人确定后，由于行为与占有的实际分离，其后的限拆决定等法律文书要求当事人对已经不在其控制之下的违建进行整改拆除，也违反一般理性人的生活常识，不具有期待可能性。按通行的行政处罚理论，违建查处中违反行政管理秩序的行为就是规划法中的违法建设行为，此时违法行为当事人认定就有四个难以逾越的障碍。一是出现搭建行为人无法确定或已死亡、破产、注销等情形就难以继续查处。二是传统理论认为处罚的是违法行为，而违法建筑是违法建设行为的目的与结果，查处的是违法建设行为而对象则是违法建筑。三是如果行为人不满14周岁就难以处罚，以及对14以上18岁以下如何从轻或者减轻处罚，认为责拆决定是行政处罚性质时就存在法律缺漏。四是处罚法第29条规定的两年处罚时效和连续、继续状态的问题。前三个问题目前尚无明确的司法解释或国法办函件进行解释和弥合。关于违建的时效问题，全国人大法工委在法工办发[2012]20号的意见中明确“违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为，因其带来的建设工程质量安全隐患和违反城乡规划的事实始终存在，应当认定其行为有继续状态，行政处罚时效应当自行为终了之日起计算，即在违法事实存续期间和纠正违法行为之日起二年内发现的，应当对违法行为进行处罚”。因危害后果始终存在而认定建设行为处于继续状态，是在原处罚理论框架下基于实践困惑而不得不进行的颇为牵强的推定，并且这种推定只解决了时效问题而无法较为全面的解决违建当事人认定的难题。德国行政法把违反法定义务的责任划分为行为责任和状态责任。所谓行为责任就是以人为受领对象，常处以财产罚的处罚类型，以惩罚违法行为为目的；状态责任则以物为中心，需要责任人消除违法状态，以恢复社会管理秩序为目的。状态责任产生的理论基础在于状态责任的义务被具体化后可以成为继承的标的。对于附有违建的房产的所有权转移而言，继受人在承受房产合法权利的同时，也有维护行政管理秩序的义务，承受了把违建恢复原状的义务，权利和义务概括转移、共同承受。正如陈敏在其《行政法总论》中所讲，“以拆除处分所设定之义务，如于该建筑物所有权转移时亦随同转移于建筑物之继受人，有助于行政目的之达成”。相形之下我们对处罚法中“违法法定义务的行为”的理解可能偏于狭隘，已经难以适应执法实践需求，因此有必要对我国处罚法的相关规定进行解构和重塑。处罚法第3条规定的“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为”，实质上也包含了对违反法定义务的广义性理解，没有限定执法对象必须是行为人，因为违反法定义务的责任既包括了对行为的行政责任也包括了对秩序违反状态的恢复责任，违反秩序状态当然也有行为人，只不过两者并非同一人。当行为人和状态责任人同一时就适用传统的限缩性理解，而当行为人和占有人分离时也可进行扩张性理解，物权所有人具有确保没有违反行政管理秩序的一般性义务，正如物权法第七条的规定“物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益”，建筑继受人在承继物权权利时违法性责任也一并继承，此时原来附随于违法行为的恢复原状的行政义务，在继受后成为独立的行政责任，脱离了行政处罚的范畴需要另行规制。当无法追究行为责任或行为责任的追究不足以达到立法目的时，这种附随义务因违法性继承而剥离成为独立的行政责任就有必然性和正当性。结合处罚法第23条的规定，“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为”，本条要求恢复被侵害的管理秩序，令当事人履行义务或者以其他方式达到与履行义务相当的状态，本质就是对状态责任的规定，理解为对违法行为的改正即违反状态的恢复并无不当。以上理解并未突破处罚法限定处罚客体为行为的藩篱，而是把因违法行为而产生的附带恢复责任独立化和法定化，切合广泛的违建执法需求，在中央要求五年内清理存量违建的政治要求下，使查处行为更加务实和高效。考虑到受让人没有在产权转移时查明是否有违建的能力和义务，在非明知和不确信的情况下，并不天然具有消除违法状态的责任，而处罚法的不考虑主观状态的客观归责原则也决定了责任人不能免除其在被执法告知时有恢复管理秩序的义务，但因此而造成的损失可向转让人追偿。据此理解，具体至拆违实践，若违建行为人和占有人相同时即可处罚又可强制拆除，以保障权利和义务的统一。若违建行为人和占有人分离，则可分别成为行政相对人，分别承担罚款或没收等的行为责任或恢复原状的状态责任务。这种当事人责任的复合状态可以较好的解决当事人认定难题，前述违建当事人认定的四个疑难即可迎刃而解。传统的对“违法法定义务的行为”的狭隘性理解也导致了司法审判的混乱，作为行政行为最终审判者的法院对此也莫衷一是。上海徐汇法院（2012）徐行初字第22号判决就认为“违法建筑物在原告购买房屋时虽已存在，但原告作为占有并使用该违法建筑的受益方，被告对其作出行政处罚决定亦无不当”，这份判决是支持违建责任复合论的；而（2014）沪一中行终字第248号判决则认为“被上诉人认为其系通过购买方式取得上述房屋，该房屋并非由被上诉人搭建，上诉人在二审庭审中亦表示认可被上诉人的以上意见，故上诉人未查明涉案建筑物的搭建主体”，则是否定了违建的状态责任，违建当事人认定的混乱状况由此可见一斑。当事人复合责任的理解涵盖了行为人和状态责任人同一的状况，也对特殊情况下的分离状态提出了解决方案。但是复合责任论调却也引出了三个必须解决的执行性实务疑问。一是能否对状态责任人进行行政处罚，二是处罚和强制执行程序是否要分流，三是法院系统是否认同和支持。关于第一个问题，实占人只承担状态责任，以恢复义务为主，不宜罚款。实践中如上海的沪建管联〔2014〕547号文明确要求对违法建筑未在责拆决定规定的期限内拆除的，在强拆同时必须并处罚款，这样的要求从行为责任与状态责任分离的角度看是值得商榷的，因为恢复原状的义务独立之后，状态责任人仅负违法状态消除的义务，未进行违法建设行为，不是违法建设的真实行为人，以违法建设的名义进行罚款的规定有失妥当。同样住建部《关于规范城乡规划行政处罚自由裁量权的指导意见》所要求的拆除后才能罚款的规定在很多情况下也难以落实，值得商榷。关于第二个问题，处罚和强执程序应当分离，以简化执法流程化解强制法程序繁冗的痼疾，但这涉及到理论上聚讼纷纭的责拆决定的性质问题，正如新近实施的《上海市城市管理行政执法条例实施办法》把对违建的执法统一定性为行政处罚，此问题与本文关联性不强，容后另文再议。同行政处罚一样，强制执行也是一套独立的行政执法程序，其前置决定包含但不限于处罚决定，因而对于状态责任人的执法可单独依照强制法的流程进行。考虑到对违建当事人进行罚款的实发情况太少，在违建治理的强大政治压力下，执法部门亦可考虑全部走强制执行流程而非处罚流程，适当免除当事人的行为责任（城乡规划法第64条对无法采取改正措施消除影响的违建是可以并处而非应当并处罚款），以简化程序加快治理进度。这是以把责拆定性为行政决定为前提（国法秘函[2000]134号认为当时施行的城市规划法中的责拆并非行政处罚），如果有明确规定为行政处罚的，如土地管理法第83条和沪高法行(2002)1号，需另当别论。关于第三个问题，仅就上海而言，既然法院系统认可对正在建设违建的快速处置程序，争取对状态责任下违法行为的有限追究和对执法流程的相对简化是颇有可能的，当然这需要高位协调，非基层执法机构所能独力完成。正如华政沈福俊教授所言，法律应当保障有效的政府治理，而且法律应当进一步为有效的政府治理提供充分的依据，从而实现公民权利和行政权有效行使之间的平衡。成熟的社会绝不是仅片面强调对行政权的有效控制，而是要实现行政权与公民权利之间的平衡，积极发挥行政机关在维护社会秩序和公共利益的作用。就违建而言，违建行为人的目的是为侵占公共利益，这样的行为本身就是对公益的损害，应当允许行政机关通过合理的程序尽快消除这类违法行为，这才是对每个人合法权益的真正维护和尊重。综上，因行为责任和状态责任的分离导致当事人处于复合状态，进而影响执法流程的分合，不同于部分违法行为的双罚制，当事人认定和执法程序的双轨制可以有效解决违建查处实践中当事人认定的大部分疑难，并且能够合法适当的简化执法流程，兼具一定的理论和实践价值，提供了一种具有操作性的可行方案，值得相关部门深入研究和分析。
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