王晓滨：违法建设强制拆除的主体_中南河法制网-法学学习

防违控违 2013年4月2日，最高人民法院针对北京市高级人民法院的专项请示对外发布了《关于违法的建筑物、构筑物、设施等强制拆除问题的批复》（法释〔2013〕5号，以下简称《批复》）。该《批复》于2013年3月25日由最高人民法院审判委员会第1572次会议通过，自2013年4月3日起施行。其主要内容是：“北京市高级人民法院：根据行政强制法和城乡规划法有关规定精神，对涉及违反城乡规划法的违法建筑物、构筑物、设施等的强制拆除，法律已经授予行政机关强制执行权，人民法院不受理行政机关提出的非诉行政执行申请。”拆除违法的建筑物、构筑物、设施等（以下简称拆违）的行为事关推进城镇一体化建设中的社会稳定、老百姓切身权益保障和经济社会协调健康发展，《批复》的出台，回应了社会的普遍关切，对明确行政机关与人民法院的权责，规范和推进社会管理，促进法律的正确实施具有重要影响。正如最高人民法院行政审判庭负责人在回答记者采访时所言，《批复》有利于统一法律适用，解决目前违法建筑强制拆除领域的法律理解分歧和困扰人民法院的诸多现实难题，准确贯彻行政强制法、城乡规划法规定精神，体现司法改革中的裁执分离原则，切实维护公共利益，保障被执行人及其他利害关系人的合法权益。{1}结合对有关法律问题的争议和对《批复》要义的理解，本文重点讨论违法建设强制执行主体问题。一、《批复》出台的背景（一）关于拆违主体的现实争议所谓违法建设，在法律上包括违法的建筑物、构筑物、设施等。行政强制法第四十四条规定了“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告、限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”。违法建设所违之“法”，涉及城乡建设、土地管理、环境保护、水资源管理、交通管理、广告管理、民政管理等多个领域。就强制拆除主体而言，有的法律明确授权行政机关强制执行（如城乡规划法、水法等），有的规定申请人民法院强制执行（如土地管理法、环境保护法等）。发生案件较多的集中在城乡建设规划领域的违法建设和土地管理领域的非法占地行为的强制执行。特别是城乡规划法第六十五条、第六十八条规定了乡镇人民政府对违反乡村规划的违法建筑有权强制拆除，县级以上地方人民政府对城乡规划主管部门作出的限期拆除决定当事人逾期不拆除的违法建筑，有权责成有关部门强制拆除。谈及强制执行主体，实践中存在不同认识，一种认为违反城乡规划的建筑既可以由行政机关强制拆除，也可以启动非诉执行程序申请人民法院强制拆除，其主要依据是行政诉讼法及其司法解释的有关规定。另一种观点认为违反城乡规划的建筑只能由行政机关强制拆除，人民法院不受理行政机关提出的非诉行政执行申请，理由是行政强制法和城乡规划法已经授权行政机关强制执行。上述观点在行政机关与法院之间及法院内部均存在争议，这也是地方法院迫切要求厘清明确的原因。从司法实践状况看，近年来，不少地方法院反映行政强制法出台后，对于拆除违法建筑物、构筑物、设施等如何适用法律，特别是如何确定拆违主体，法院和行政机关存在分歧。这部分案件不仅数量多，处理难度也大，浙江等地的个别基层法院甚至积压了上千件涉及拆违的非诉行政执行案件。许多法院在案件受理、执行方面承受着来自地方不同程度的外部压力，迫切要求最高人民法院作出统一规范和要求。（二）关于拆违主体的制度沿革对于违反城乡规划的违法建设行为，在2008年1月1日城乡规划法施行以前，主要是依据1990年4月1日施行的城市规划法以及1993年11月1日施行的《村庄和集镇规划建设管理条例》进行处理的。前者调整的是城市规划行为，后者调整的是村庄、集镇规划行为。针对违反城市规划行为的强制执行主体，根据城市规划法第四十条规定：“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款”；第四十二条规定：“当事人对行政处罚决定不服的，可以在接到处罚通知之日起十五日内，向作出处罚决定的机关的上一级机关申请复议；对复议决定不服的，可以在接到复议决定之日起十五日内，向人民法院起诉。当事人也可以在接到处罚通知之日起十五日内，直接向人民法院起诉。当事人逾期不申请复议、也不向人民法院起诉、又不履行处罚决定的，由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行”，由此可见，法定作出行政处罚决定的主体是“县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门”，强制执行方式为“申请人民法院强制执行”。按照当时的通常理解，强制执行主体为人民法院。一个值得瞩目的变化是有关国有土地上合法房屋征收的强制执行，针对新的《国有土地上房屋征收补偿条例》第二十八条所规定的“申请人民法院强制执行”，2012年4月施行的最高人民法院《关于办理申请强制执行房屋征收补偿决定若干案件若干问题的规定》第9条明确规定：“人民法院裁定准予执行的，一般由作出征收决定的市、县级人民政府组织实施，也可以由人民法院执行”。因此，在合法房屋征收中的“申请人民法院强制执行”的执行主体主要为市、县级人民政府，行政机关据此实施的行政强制行为受行政强制法调整。针对违反村庄、集镇规划行为的强制执行主体，根据《村庄和集镇规划建设管理条例》第37条规定：“在村庄、集镇规划区内，未按规划审批程序批准或者违反规划的规定进行建设，严重影响村庄、集镇规划的，由县级人民政府建设行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物和其他设施；影响村庄、集镇规划，尚可采取改正措施的，由县级人民政府建设行政主管部门责令限期改正，处以罚款。农村居民未经批准或者违反规划的规定建住宅的，乡级人民政府可以依照前款规定处罚”；第44条规定：“当事人对行政处罚决定不服的，可以自接到处罚决定通知之日起十五日内，向作出处罚决定机关的上一级机关申请复议；对复议决定不服的，可以自接到复议决定之日起十五日内，向人民法院提起诉讼。当事人也可以自接到处罚决定通知之日起十五日内，直接向人民法院起诉。当事人逾期不申请复议，也不向人民法院提起诉讼，又不履行处罚决定的，作出处罚决定的机关可以申请人民法院强制执行或者依法强制执行”，由此可见，法定的作出行政处罚决定的主体是“县级人民政府建设行政主管部门”或“乡级人民政府”，强制执行方式为“申请人民法院强制执行或者依法强制执行”，在这种双轨制规定之下，强制执行主体或为人民法院，或为“依法强制执行”的行政机关。目前该行政法规依然实际有效。而结合上述规定，一方面，虽然城市规划法只规定了“申请人民法院强制执行”一种强制执行方式，但在实践当中，一些地方性法规实际上对此已有所突破，如1998年12月18日施行的《西安市违法建设处罚办法》第15条规定：“违反本办法规定，当事人拒不履行城市规划行政主管部门作出限期拆除违法建设工程决定的，由城市规划行政主管部门组织拆除或申请人民法院执行”；2005年10月25日施行的《西安市城市规划管理条例》第48条规定：“违反本条例规定，当事人拒不履行规划行政主管部门做出限期拆除违法建设工程决定的，由规划行政主管部门组织拆除或者申请人民法院执行。”另一方面，虽然《村庄和集镇规划建设管理条例》规定了“申请人民法院强制执行”或者“依法强制执行”两种强制执行方式，但行政机关在何种情形下对违建可以“依法强制执行”，由哪一机关负责执行，当时的法律并没有明确作出规定，各地规定也各有不同。这种法律规定与各地实际执行方式的脱节，以及法律规定本身不够明确具体的问题，造成认识不统一和执行过程中的诸多乱象。2008年1月1日施行的城乡规划法对违反城市规划和违法乡村、集镇规划两种情形加以统合，作出了相对明确的规定。该法第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除”；第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”按照上述规定，对于违反乡、村规划的违法建设，乡、镇人民政府既可以作为作出行政处罚决定主体，也可以作为强制执行的主体；对于违反城乡规划的违法建设，城乡规划主管部门是作出行政处罚决定主体；而对于强制拆除行为，“县级以上地方人民政府可以责成有关部门”具体实施。也即，城乡规划法明确了由行政机关按照行政程序实施行政强制执行活动，而非申请人民法院强制执行的路径。虽然《村庄和集镇规划建设管理条例》依然有效，但其有关“申请人民法院强制执行”或者“依法强制执行”的双轨制规定显然与城乡规划法有冲突。2012年1月1日施行的行政强制法对违法建设的行政强制执行问题作了进一步明确规定。该法第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告、限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”；第三十四条规定：“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”可以说，目前有关违法建设的行政强制执行具有多重法律依据。但在现实生活和司法实践中，有关通过行政手段强制执行“违法建设”问题，对于行政强制法、城乡规划法等法律的具体条文的理解，依然存在着来自不同方面的诸多争议，这是最高人民法院作出《批复》的重要考虑因素。二、北京高院请示的法律问题针对法院是否受理行政机关提出的非诉行政执行申请，北京市高级人民法院于2012年12月10日向最高人民法院报送了《关于违法的建筑物、构筑物、设施等的强制拆除问题的请示》(京高法[2012]383号)，所请示的主要法律问题是:“行政机关针对违法的建筑物、构筑物和设施等作出限期拆除决定后，当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关申请人民法院强制执行上述生效决定，人民法院如何处理？”北京高院对此存在两种不同意见。少数意见认为：在现行法律规定下，人民法院应当受理并负责执行。主要理由是：1.行政强制法第四十四条规定了“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告、限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”，此处规定“可以依法强制拆除”，理论上不排除行政机关也“可以”申请法院强制执行。2.最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（以下称《若干解释》）第87条第2款规定“法律、法规规定既可以由行政机关依法强制执行，也可以申请人民法院强制执行，行政机关申请人民法院强制执行的，人民法院可以依法受理”，行政强制执行与申请法院强制执行可以并行不悖。3.城乡规划法规定城乡规划主管部门可以作出限期拆除决定（但“责成”有关部门强制拆除权在县级以上地方人民政府），土地管理法规定土地行政主管部门对非法占地行为作出限期拆除决定后，当事人拒不拆除时可以申请法院强制执行，无论城乡规划主管部门还是土地主管部门，自身都无强制执行权，都可以申请法院强制执行。多数意见认为，对行政机关提出的强制执行限期拆除决定的非诉执行申请应当区别对待。凡涉及违反城乡规划法的违法的建筑物、构筑物、设施等的强制拆除，都应当由行政机关依法执行，人民法院不受理相关非诉执行案件。主要理由是：1.根据城乡规划法第六十八条有关“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施”以及第六十五条有关“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除”的规定，县级以上地方政府可责成有关部门强制拆除，乡、镇人民政府可直接拆除，该法未规定申请法院强制执行（与以往城市规划法不同），其立法本意当为无需启动非诉执行程序。2.根据行政强制法第五十三条有关“当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政决定的，没有行政强制执行权的行政机关可以自期限届满之日起三个月内，依照本章规定申请人民法院强制执行”的规定，启动非诉执行程序的前提是申请机关没有行政强制执行权，虽然城乡规划主管部门无权直接实施强制拆除，但既然城乡规划法第六十八条已经规定了政府责成有关部门强制拆除的专门程序，再以该部门无行政强制执行权为由而主张启动非诉执行程序并不合理，缺乏相关法律依据，强制拆除依法应通过行政程序完成。3.强制拆除违法建设在数量、难度上并不亚于原《城市房屋拆迁管理条例》下合法房屋的强制拆迁，需要动用方方面面的资源。从北京市情况看，该项工作过去主要通过行政程序完成，法院的审判执行力量、能力都十分有限。而在《国有土地上房屋征收补偿条例》和行政强制法施行后，强制搬（拆）迁皆需经过司法审查，由此带来法院非诉审查案量激增，有限的司法资源已不堪重负，最高人民法院为此在2012年4月还专门出台司法解释确立了相关非诉执行的裁执分离原则，如果法院再办理甚至直接执行违反城乡规划法的拆除违法建设方面的非诉执行案件，办案难、执行难问题只会进一步恶化，不仅于法无据，不利于人民法院审判执行工作正常运转，不符合司法中立审查的角色定位，更会导致行政机关法定行政强制职能的弱化，不利于及时遏制违建现象、提高行政效率。多数意见还认为，虽然土地管理法、水污染防治法、广告管理法等规定了有关部门对非法占用土地、设置排污口及广告标识等行为作出限期拆除决定后可申请人民法院强制执行，但如果有证据表明上述行为同时也违反了城乡规划法相关规定，人民法院可暂不受理，并建议申请机关按照城乡规划法规定的行政程序处理，未采纳人民法院建议的再行受理。此外，对有关部门依照城乡规划法作出的同一处罚决定中既有责令停止建设、限期拆除内容，又有罚款、没收等给付内容的，人民法院对罚款、没收等给付内容的强制执行申请应当依法受理。针对北京高院所请示的法律问题及其不同意见，最高人民法院高度重视，因相关问题涉及对法律的准确理解，与社会稳定关系重大，在全国法院具有典型性，故决定采取以司法批复方式予以回复。通常，最高人民法院对于下级法院所请示的一般性法律问题，所采取的是不需要经过审判委员会讨论的“答复”方式；而对于重大法律问题，根据2007年4月1日施行的最高人民法院《关于司法解释工作的规定》，须经过审判委员会讨论而形成“批复”，司法批复是司法解释的一种重要形式，具有法律效力，是司法文书可以援引的裁判依据。为此，最高人民法院先后组织有关部门在北京、浙江、湖南等地法院进行了调研，并向全国人大常委会法工委、国务院法制办发函征询意见。起草《批复》受到各方面广泛关注，立法机关和其他有关部门向最高人民法院提出了许多宝贵的意见和建议，一些法律理解方面的问题经过广泛讨论和协商最终形成共识。在深入调查研究、认真总结各地经验、广泛听取各方意见基础上，2013年3月25日，最高人民法院审判委员会第1572次会议讨论通过了《批复》。三、如何理解《批复》所指的“非诉行政执行申请”从《批复》表述内容看，所谓“非诉行政执行申请”，是指当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政决定，没有行政强制执行权的行政机关可以自期限届满之日起三个月内，依法向人民法院提出的强制执行申请。其直接依据来自于行政强制法第五十三条、行政诉讼法第六十六条以及最高法院有关司法解释的规定。其中，行政强制法第五十三条规定：“当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政决定的，没有行政强制执行权的行政机关可以自期限届满之日起三个月内，依照本章规定申请人民法院强制执行”；行政诉讼法第六十六条规定：“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。”对此，申请主体是行政机关，申请执行的依据是其作出的生效的行政决定。从《批复》表述的准确性而言，重在强调人民法院不受理行政机关提出的有关限期拆除决定等的非诉行政执行申请。强调非诉的意义，首先在于严格区分是否属于诉讼中的强制执行。在诉讼案件中，根据行政诉讼法第六十五条和最高人民法院《若干解释》第83条的规定，对发生法律效力的行政判决书、行政裁定书、行政赔偿判决书和行政赔偿调解书，负有义务的一方当事人拒绝履行的，对方当事人可以依法申请人民法院强制执行。即属于诉讼中的“申请人民法院强制执行”情形。至于一些地方行政机关在诉讼中申请人民法院先予执行被诉行政行为的，原则上不得准许。而非诉行政强制执行的前提是非诉。其次在于严格区分行政机关有无行政强制执行权。只有无行政强制执行权的行政机关才可以向法院提出非诉行政执行申请。而行政强制法、城乡规划法已经授权县级以上人民政府可以责成有关部门强制拆除。需要说明的是，司法实践中对行政强制法第四十四条规定的“行政机关可以依法强制拆除”存在两种争议：一种意见认为是完全授权，即只要是“违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的”，行政机关都可以依法强制拆除；另一种意见认为是特定授权，即只有其他法律明确规定行政机关有强制拆除权时，才可依法强制拆除。该条专门针对违法建筑物、构筑物、设施等的强制拆除问题，具有明确的指向性。孤立地看，可能存在上述争议，但如果结合城乡规划法第六十五条、第六十八条以及行政强制法第三十四条有关“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行”的规定，则不会产生理解歧义。此外，有的观点主张作出限期拆除决定的城乡规划主管部门本身没有强制执行权，可以自己名义向法院提出非诉行政执行申请。笔者认为，法律既然规定“县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施”，就意味着“强制拆除”要按照行政程序执行，县级以上地方人民政府已经获得了法定授权，同时再去启动非诉执行的司法程序的理由不足。《村庄和集镇规划建设管理条例》第44条有关“当事人逾期不申请复议，也不向人民法院提起诉讼，又不履行处罚决定的，作出处罚决定的机关可以申请人民法院强制执行或者依法强制执行”的双轨制的规定，与行政强制法、城乡规划法现行规定精神有出入。尽管该行政法规依然有效，人民法院在司法实践中应当选择适用上位法。四、如何理解《批复》所指的授权性规定从《批复》表述内容看，所谓“法律已经授予行政机关强制执行权”，主要是指行政强制法、城乡规划法已经授予了行政机关相应的强制执行权。相关具体条文主要有行政强制法第四十四条和城乡规划法第六十五条、第六十八条等。特别要强调的是，行政强制法第四十四条规定的“行政机关可以依法强制拆除”的所依之“法”应当限于法律。依照法律规定的强制拆除有两种情形：行政机关自行强制执行和申请法院强制拆除。目前我国有多部法律规定了拆除违法建筑，有的规定由行政机关申请法院执行，有的规定由行政机关强制执行（如城乡规划法）。{2}根据行政强制法第十三条有关“行政强制执行由法律设定。法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行”的规定，行政强制执行的设定权不同于行政强制措施，应当仅限于法律。当然，目前正在生效实施的一些行政法规、地方性法规直接设定了行政强制执行，如《城市市容和环境卫生管理条例》第37条规定：“凡不符合城市容貌标准、环境卫生标准的建筑物或者设施，由城市人民政府市容环境卫生行政主管部门会同城市规划行政主管部门，责令有关单位和个人限期改造或者拆除；逾期未改造或者未拆除的，经县级以上人民政府批准，由城市人民政府市容环境卫生行政主管部门或者城市规划行政主管部门组织强制拆除，并可处以罚款。”有的观点主张行政强制法第四十四条之“依法”同时包括了依据行政法规。笔者认为，对该法生效之前已设定强制执行的法律以下的规范性文件，不宜一概否定其效力，但也不宜武断地认为不论何种情况之“依法”当然包括依据法规。据悉行政强制法在制定过程中就有过相关争议，为避免出现该法第四十四条和第十三条的解释相矛盾，上述情形宜视为一定阶段的过渡，根据行政强制法第十五条有关“行政强制的设定机关应当定期对其设定的行政强制进行评价，并对不适当的行政强制及时予以修改或者废止。行政强制的实施机关可以对已设定的行政强制的实施情况及存在的必要性适时进行评价，并将意见报告该行政强制的设定机关”等规定精神，笔者认为，有关机关对法律以下规范性文件设定行政强制执行的情况有必要逐步加以规范和清理，或上升为法律，或予以废止，以切实落实行政强制法的明确规定。城乡规划法有关强制拆除的授权性规定集中体现于两条。该法第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”理解该规定的要旨在于，乡、镇人民政府既是作出责令停止建设、限期改正等行政决定的主体，也是直接实施强制拆除活动的主体。该法第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”该条规定旨在城乡规划主管部门只是作出责令停止建设、限期拆除等行政决定的主体，而对于直接实施强制拆除活动的主体，须由县级以上地方人民政府“责成有关部门”组织实施。此处的“有关部门”，实践中有各种情形，如城市管理局、综合执法局、城建部门所属执法大队乃至少数地方公安部门参与共同组织实施；此处的责成程序实践中也各有不同，有的以规范性文件加以明确，有的就个案作出责成决定，有的表现为内部行政程序，有的同时产生外化效果，有的直接以政府名义催告当事人或者作出带有责成内容的强制执行决定，等等。目前，对上述问题的各种规范欠缺，操作不统一，情况较为复杂，影响到人民法院针对当事人就相关行政行为提起诉讼的受理和审查。但可以肯定的是，城乡规划法规定的强制拆除在行为性质上属于典型的行政强制执行，受行政强制法调整。《批复》之所以强调“对涉及违反城乡规划法的违法建筑物、构筑物、设施等的强制拆除”，主要是因为“违法的建筑物、构筑物、设施等”，涉及城乡建设、土地管理、环境保护等多个领域，不同法律有不同规定，行政机关并非在所有情形下都有强制执行权。而城乡规划法的上述条文对此作出明确规定，故《批复》重在解决城乡建设规划领域的相关问题。五、如何理解拆违领域的司法救济途径与方式从《批复》表述内容看，重在强调人民法院不受理行政机关提出的相关非诉行政执行申请。由此难免会有某种批评意见认为，既然此前有的法院事实上受理相关案件，现在却明确不予受理，这是“将重活儿甩给行政机关”的推诿做法。应当指出，这是十分偏颇的误解。笔者认为，《批复》是人民法院在广泛征求各方面意见后，依法对行政强制法、城乡规划法作出的司法解释，是对立法本意的客观反映和法律关系的正本清源，在某种程度上也可以说，《批复》是最高人民法院大力支持地方法院排除城乡建设领域的各种不当干预，依法独立公正行使审判权的一项标志性举措。而以综合性、全面性的视角分析，在违法建设的拆除领域，如果行政机关因违法行为侵害了公民、法人和其他组织的合法权益，人民法院可以在以下三个环节提供全方位的司法保护与救济。第一个环节，行政机关以当事人违反城乡规划法为由作出责令停止建设、限期改正、限期拆除等决定后，当事人有权向人民法院提起行政诉讼。被告通常是作出上述决定的市、县人民政府城乡规划主管部门或乡、镇人民政府。人民法院对上述决定进行合法性审查，对违法情形可以作出撤销上述决定或确认违法、要求限期重作等判决。司法审查中认定无证建筑、临时建筑是否构成违法建筑时，要综合考虑有无非因当事人一方过错的行政因素、历史因素、实际建设和使用状况等作出全面审查，不能简单一判了之。第二个环节，在限期改正、限期拆除等决定作出后，强制拆除活动进行前，行政机关如果依照行政强制法作出强制执行决定，当事人有权提起行政诉讼。拆违领域的行政强制执行存在城乡规划法第六十八条规定的县级以上人民政府“责成”等程序以及行政强制法第二十五条、第三十七条规定的催告、作出强制执行决定等程序，相关的配套性规定目前尚不健全，司法实践中应注意把握的标准是，如果县级以上人民政府以自己名义作出的“责成”行为直接产生外化效果（如作出责成决定书、强制执行决定书等直接通知当事人），当事人可以县级以上人民政府为被告提起行政诉讼；如果强制执行决定是由被责成的部门作出的，则当事人可以该部门以及作出责成行为的县级以上政府为共同被告。例如，实践中城管部门以其名义作出强制拆除决定，其当然可成为行政诉讼被告；如果政府以其名义作出的责成决定书被直接送达给被执行人，可以政府为被告；如果城管部门在以自身名义作出的强制拆除决定中明确表述经过政府责成或批准，可将两者列为共同被告。需指出的是，在行政强制法施行前，有关责成行为本身的可诉性存在争议，一种代表性观点认为该行为本身并不添加和改变当事人的权利义务，是落实已有的处罚决定的阶段性行政行为，故不可诉；另一种代表性观点认为从程序审查的严格性以及救济当事人权益的及时性而言，只要行政机关以自身名义作出独立的行政行为，法院即可考虑受理相关诉讼。笔者认为，要客观看待此类行为的具体表现形式，特别是通过判断是否产生外化效果而综合考虑可否纳入行政诉讼受案范围。根据行政诉讼法和行政强制法有关规定，通常以作出具体行政行为的机关（署名机关）为被告，有时政府明确作出的“责成决定”也可能是强制执行决定的一种表现形式，行政强制法已经对强制执行程序各环节作出了较为严密的规定，从程序审查必要性出发，对于产生直接外化效果的行为一定程度上可以考虑受理；如果只是纯粹内部程序，可以考虑不予受理；如果强制执行决定中有经过责成、批准的表述，也可将政府及其部门列为共同被告。人民法院审查重点在于判断强制执行决定的定性及程序的合法性，如是否符合违法建筑构成及是否按要求经过法定的责成、催告程序等，人民法院根据审查情况作出相应的裁判。第三个环节，当事人针对行政机关实施的强制拆除行为本身也可以依法提起诉讼。行政强制法第八条规定：“公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政强制，享有陈述权、申辩权；有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼；因行政机关违法实施行政强制受到损害的，有权依法要求赔偿。”强制拆除行为作为一种行政行为具有可诉性，即使对违法建筑物、设施、构筑物等的行政处罚决定和强制执行决定本身合法有效，也可能存在实施主体不适格，执行对象错误，擅自扩大执行范围，没有采取适当的动产登记、封存、保管等措施，造成被执行人或其他人合法财产损失，以及违反行政强制法第四十三条规定在夜间或法定节假日实施，或者对居民生活采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式实施等情形，当事人对此可依法提起行政诉讼或行政赔偿诉讼。在行政法原理上，强制拆除行为可视为一种行政事实行为。行政事实行为指行政主体以不产生法律约束力，而以影响或改变事实状态为目的实施的行为。{3}过去囿于对行政诉讼法有关具体行政行为规定的不同理解，行政事实行为是否可诉一直存在争议。经过多年讨论与实践，已形成的基本共识是，行政主体对行政事实行为损害结果应当承担法律责任，在法律上为受到此类行为侵害的公民、法人和其他组织提供救济途径，是现代行政法发展的重要趋势之一。需加说明的是，这一环节中当事人原则上只能针对行政强制执行行为本身的合法性提起诉讼，人民法院一般不对原具体行政行为的合法性进行审查。例如，城管部门组织实施了强制拆除，法院审查重点之一就是该事实有无法定职权依据、执行依据以及操作程序是否合法等。通常，直接实施的行政机关或者以自身名义委托他人实施的行政机关是被告（不排除政府以自身名义直接实施或委托他人实施），人民法院对违法的行政行为可以作出确认违法判决或者行政赔偿判决等。笔者认为，人民法院在以上三个环节加大司法审查力度，充分发挥司法审判职能，就能够在城乡建设规划领域起到对公民、法人和其他组织合法权益的司法保护作用。最后再次强调，作出《批复》是为了释明法律规定的本身涵义，要避免实践中一些认为法院意在单纯减轻受案压力甚至推卸司法职责的误解。《批复》的出台，更加有利于规范行政强制执行行为，明确司法监督、救济环节与职责，切实体现司法监督的过程性、事后性和中立性。《批复》出台后，需要地方各级人民法院不断强化审查意识，依法监督和规范行政强制执行行为，坚决排除各种不当干预，依法独立公正行使审判权，公正审理相关行政诉讼案件，及时清理已受理的相关非诉行政执行案件，保障人民群众合法权益。同时，认真总结在相关案件审理中的好经验好做法，不断发现新情况新问题，及时逐级向上级人民法院反映。通过切实履行职责，努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义，实现社会安定和谐。原载《人民司法（应用）》2013年第15期【注释】{1}张先明：“厘清权属界限，规范拆违行为——最高人民法院行政审判庭负责人答记者问”，载《人民法院报》2013年4月2日第3版。　　{2}乔晓阳主编：《中华人民共和国行政强制法解读》，中国法制出版社2011年版，第147页。　　{3}姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2005年版，第361页。

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王晓滨：违法建设强制拆除的主体

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