如何破除建立城乡统一建设用地市场的法律障碍-土深改观察之三十一
来源：一叶扁舟 作者：一叶扁舟 人气： 发布时间：2017-04-17
摘要：土改观察 土地管理法修改 产权保护 城市土地 十八届三中全会提出土地制度全面深化改革目标之后，《土地管理法》的修改工作再次启动。据中国人大网的消息，《土地管理法》的修改工作在2016年再次列入全国人大常委会的立法规划，目前国务院有关部门正在抓紧工作
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土改观察 土地管理法修改 产权保护 城市土地 十八届三中全会提出土地制度全面深化改革目标之后，《土地管理法》的修改工作再次启动。据中国人大网的消息，《土地管理法》的修改工作在2016年再次列入全国人大常委会的立法规划，目前国务院有关部门正在抓紧工作，准备适时提请全国人大常委会审议。事实上，该法的修改并非首次列入全国人大常委会的工作议程。早在2009年3月的十一届全国人大二次会议上，全国人大常委会就表示，《土地管理法》的修改工作已列入当年的立法计划，国务院也曾于2012年将其起草的修正方案提交全国人大常委会审议。然而，7年多过去了，相关修改工作还在进行中。《土地管理法》的修改之所以如此艰难，是多方面的原因造成的。在实践层面，其涉及到了中央与地方，城市与农村，国家与农民等多方利益的重新调整；在理论层面，其需要人们打破停留在土地制度领域的许多陈旧的观念和认识；而在法律技术层面，其需要对目前比较精密但却建立在计划管制基础之上的土地管理制度进行一揽子重新设计，因此牵涉面极大，需要慎重对待。l 如何在法律上建立城乡统一的建设用地市场从目前的实践情况来看，为了落实十八届三中全会所提出的“建立城乡统一的建设用地市场。在符合规划和用途管制前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价”以及“缩小征地范围，规范征地程序，完善对被征地农民合理、规范、多元保障机制”这两项改革目标，《土地管理法》第43条和第63条就需要进行修改，因为正是这两个条文建立了“凡是搞建设，必须申请国有土地”且“集体土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”的制度。对此，社会各界是有共识的，全国人大常委会也深以为然。为此，全国人大常委会还专门在2015年2月27日做出了授权国务院在北京市大兴区等33个试点县（市、区）行政区域暂时调整实施了《土地管理法》上述条款的决定。这种通过先行先试来进行试错探索和积累改革经验的办法，是值得高度肯定的。不过，对于落实“集体经营性建设用地入市”这一改革目标来说，仅仅暂时实施乃至修改上述法律条文是不够的。因为现行《土地管理法》第8条还有关于“城市市区的土地属于国家所有”的规定。这个条款之所以重要，是因为，如果《土地管理法》第43、63条修改了，而这一条文却巍然不动，那就会带来法秩序内部的紧张与冲突问题。具体表现是，根据当前土地制度全面深化改革所设定目标，未来城市规划区内的集体土地除非基于公共利益的需要，否则不能征收为国家所有，而应当由集体土地所有权人自行有偿出让，而这就意味着城市规划区内会存在永久性属于集体的土地。然而，随着城市化的快速发展，许多“城市规划区”会逐渐发展成“城市市区”。这时，扩展后的“城市市区”就会有集体土地的存在，而这将与《土地管理法》第8条第1款“城市市区的土地属于国家所有”的规定相冲突。此一问题，在1998年《土地管理法》的修改过程中，就曾引起人们的关注。当时的情况是，有单位和个人提出，随着城市建设的不断扩大，城市市区范围内还有集体的土地，建议对原第6条关于“城市市区的土地属于全民所有即国家所有”的规定作实质性修改。但当时的人们认为“宪法第10条第1款对此有明确的规定，而且宪法是国家的根本大法，是制定法律的依据，本法第1条也开宗明义地规定了‘根据宪法，制定本法’，因此在宪法未修改之前，制定任何法律均不能违背宪法所规定的基本原则，本法也不例外。”全国人大常委会最终没有对原《土地管理法》第6条没有作实质性修改，而只是对其进行了细微调整，修改后的《土地管理法》第8条第1款删除了“全民所有”这一表述，然后规定“城市市区的土地属于国家所有”。 《土地管理法》确实是依据《宪法》制定的，不过宪法第10条第1款关于“城市的土地属于国家所有”并不意味着只能将其落实为“城市市区的土地属于国家所有”，也不意味着“只能在宪法第10条第1款先行修改，《土地管理法》第8条第1款才能进行修改”。事实上，通过学术界这几年的讨论，人们已经开始发现，宪法第10条第1款是存在多种解释和落实的方式的，因此我们完全是可以通过重新理解宪法，并将这种新的理解方案落到《土地管理法》中，从而适应当前的土地制度全面深化改革的需要。l 具体的法律改革建议具体来说，笔者建议，我们可以将第10条第1款中的“城市的土地”理解为是“城市中的空地、街道等无主或公共土地以及已经通过政府征收、接受赠与等方式登记为国家所有的土地”，而并非是“城市政府行政管辖范围内的所有的土地。”对于那些已经被纳入或即将被纳入到城市规划区或建设区的集体土地，如果没有被政府依法征收或没收，政府也没有通过购买或接受赠与、互换的方式获得其所有权的，则依然属于集体所有，而且只要符合土地规划和城乡规划，这些土地不需要先转变为国家所有，而是可以在符合规划的基础上进行进入土地一级市场进行交易，并进行现代工商业和城市建设。如果这种理解是可行的，那么具体到《土地管理法》的修改中，我们就可以将其第8条第1款修改为“城市中的土地属于国家所有，但已经登记为集体所有或其他主体所有的除外”。当然，第8条第1款主要是一个法律原则，这个原则的修改还需配以具体的制度来加以落实，方可落地。而要实现这个目标，就需要对上文提到的《土地管理法》第43条和第63条进行修改。具体来说，笔者认为，我们可以将《土地管理法》第43条修改为“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，可依法申请使用国有土地和集体土地”，而将第63条修改为“农民集体所有的经营性建设用地，在符合土地利用规划的基础上，可以依法有偿转让；农民集体所有的农业用地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设，但土地利用规划变更之后，依法获得许可的除外”。 通过对《土地管理法》进行上述修改，十八届三中全会所确定的“集体建设用地与国有建设用地同等入市、同权同价”以及“缩小征地范围”的改革目标就可实现；而中央在《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》（2016年11月4日）以及中所强调的“落实承包地、宅基地、集体经营性建设用地的用益物权，赋予农民更多财产权利，增加农民财产收益……逐步实现各类市场主体按照市场规则和市场价格依法平等使用土地等自然资源”的承诺也可以得到更好地落实；现行宪法所确定的“合理利用土地资源”原则也可以籍此得到更加有效地贯彻和实施，因此应当引起有关部门的注意和重视。作者信息：程雪阳，苏州大学王健法学院副教授文章信息：原文刊登在《中国社会科学报》2017年4月12日第05版，发表时有修改，引用请参照原文。
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