打工者加班如何享受待遇
来源：法华居士 作者：法华居士 人气： 发布时间：2017-04-17
摘要：工时管理标准介绍赵宝华 律师 一、工作时间的设计与法律红线企业管理之于劳动方面，也是有规定动作和自选动作两种。即在国家法的底线之上用人单位和劳动者可以约定；约定不成或约定不明确的，依照国家法的规定执行。而国家法没有规定的，只要不逾越法律底线，
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工时管理标准介绍赵宝华 律师 一、工作时间的设计与法律红线企业管理之于劳动方面，也是有规定动作和自选动作两种。即在国家法的底线之上用人单位和劳动者可以约定；约定不成或约定不明确的，依照国家法的规定执行。而国家法没有规定的，只要不逾越法律底线，双方可以约定；属于企业自主权的，用人单位可以单方以规章制度规定下来。 对于劳动法律关系来说，用人单位应当清楚的是，劳动法是将一年的每一天划分成三个部分并分别加以命名的，即工作日、休息日和法定休假日。目前法定休假日是元旦、春节、国际劳动节、国庆节，还有端午节、中秋节，总共是15天，每年年底，经国务院批准，国务院旅游工作部际联席会议要发布次年整年的法定休假日放假安排。除此之外，休息日和工作日的确定，劳动法只规定了相对的比例安排，具体由用人单位确定。同时，需要指出的是，企业用工从报酬计付的形式来看，有计件工资和计时工资。前者不涉及用人单位对工作时间的设计，因此我们只看计时工资的法律红线。 对于工时制度，也有法定的标准工时制度和休息制度和非标准相关制度之分。法定标准工时制度表现在：1995年1月1日实行的《劳动法》第36条规定：“国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时的工时制度”；第38条规定：“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日”。该法是规范劳动关系的基本法律，规定了用人单位工作时间设计的法律底线。 同时，1995年5月1日实行的《国务院关于职工工作时间的规定》第3条将职工劳动时间确定为：“职工每日工作8小时，每周工作40小时”。这里就出现了不一致的情况，用人单位如何适从？我们要从劳动立法的目的来理解和适用。 劳动法的立法目的是什么？从《劳动法》第1条来看，排在第一位的、直截了当的就是“保护劳动者的合法权益”，虽然“促进经济发展”也是立法目的，甚至可以解释成促进企业发展、维护用人单位利益，但毕竟排位靠后，而且具有间接性。由此可见，在工作时间设计上，法律侧重于用人单位不得实行多于法定工时的工作时间规定。这从《劳动法》第43的规定——“用人单位不得违反本法规定延长劳动者的工作时间”——可以得到证明。 根据我国法体系关于位阶的效力规定，行政法规的效力低于法律，对同一事项两者都作出规定的，上位法的效力高于下位法。因此，用人单位在设计工作时间方面的劳动纪律时，法律红线就是：每天8小时，每周不超过44小时，每周至少休息一天。在这三者关系上，每周44小时和休息一天是两项最高要求，而每周工作的天数则由用人单位自己确定。因此实践中，每天工作7小时，每周工作6天的劳动纪律规定不违反劳动法；每天工作8小时，每周工作5天半的劳动纪律规定也是合法的。需要特别注意的是，《劳动法》第39条规定，企业因生产特点可以实行不同于本法第36条和第38条规定的工时制度和休息制度。非标准工时制度分为不定时工作制和综合计算工时工作制两种。不定时工作制是针对因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，无法按标准工作时间衡量或需要机动作业的职工所采用的一种工时制度。例如：企业中从事高级管理、推销、货运、装卸、长途运输驾驶、押运、非生产性值班和特殊工作形式的个体工作岗位的职工，出租车驾驶员等，可实行不定时工作制。鉴于每个企业的情况不同，企业可依据上述原则结合企业的实际情况进行研究，并按有关规定报批。也就是说，如果对某些岗位实行不定时工作制，必须向当地劳动行政管理部门申报，获得批准后方可实行。综合计算工时工作制是针对因工作性质特殊，需连续作业或受季节及自然条件限制的企业的部分职工，采用的以周、月、季、年等为周期综合计算工作时间的一种工时制度，但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。主要是指：交通、铁路、邮电、水运、航空、渔业等行业中因工作性质特殊，需要连续作业的职工；地质、石油及资源勘探、建筑、制盐、制糖、旅游等受季节和自然条件限制的行业的部分职工；亦工亦农或由于受能源、原材料供应等条件限制难以均衡生产的乡镇企业的职工等。另外，对于那些在市场竞争中，由于外界因素影响，生产任务不均衡的企业的部分职工也可以参照综合计算工时工作制的办法实施。 二、加班及其违法的行政处罚 为了防止用人单位滥用权力，无限制延长劳动时间，劳动法律除了规定用《劳动法》第43条为一般性禁止以外，《劳动法》第90条还赋予劳动监察执法部门以警告和罚款的权力来应对违反劳动法的延长工时行为。 1、加班的认定与除外情况 劳动立法针对实际工时而将法定工作时间的延长部分确定为加班，因此从劳动者和用人单位[1]自身的角度来看，劳动立法是把加班和加点统称为“加班”的。 《劳动法》第41条规定：“用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时。” 从上述规定可以看出，在标准工时制度下第一，加班时间的长短有"每月"和"每日"双重限制。因为人作为劳动力每天必须有适当的休息才能恢复体力，第二天才可以重现劳动力的使用价值，所以必须限制每日的加班时限；每月加班总量的限制也是为了保障劳动力的身心健康、为了保障劳动力长期有效使用而做出的法律规制。第二，任何加班都应当有个前提，即保障劳动者身体健康和有特殊原因。前者是劳动者本人的身体状况没有不适宜加班的情形；后者是用人单位有特殊需要，也就是加班的必要性。第三，确定加班，在程序上的法律规制就是用人单位要经过工会，要与劳动者协商经后者同意才能实行。 由此可见，加班应当是用人单位安排的，不是班组自定的，也不是劳动者个人擅自确定的。用人单位没有事先安排的以及强令劳动者加班都是无效的，对前者，用人单位不承担责任不兑现待遇；对后者，劳动者有权拒绝。 加班时限的例外规定。《劳动法》第42条规定：“有下列情形之一的，延长工作时间不受本法第四十一条规定的限制：（一）发生自然灾害、事故或者因其他原因，威胁劳动者生命健康和财产安全，需要紧急处理的；（二）生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障，影响生产和公众利益，必须及时抢修的；（三）法律、行政法规规定的其他情形。”上述规定一方面规定了不受上述加班最长时间限制的情形，另一方面又赋权给中央立法（全国人大以及常委会、国务院）可以再前述两条件之外增加不受劳动法限制的其他情形，也就是杜绝了地方立法的作为空间。 2、特殊工时的运用与加班费计算关于加班费的给付，《劳动法》第44条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”。由此观之，加班费的计量基数在上述第（二）和第（三）种情形，是按照每个工作日平均工资来计量的，因为这两种情况都是按天计算的[2]。针对第（一）种情形，是在法定每个工作日工作8小时之外，当日延长的时间就是加班时间；其计算方式则是在合同月工资总数除以21.75天算出平均工作日工资的基础上，再除以8小时算出每小时的平均工资，加班1小时，应给付加班费每小时工资的150%；休息日或节假日加班，按日平均工资分别给付200%和300%；如果加班日还有加点的话，每延长一小时分别给付平均小时工资的200%和300%。 至于综合计算工时工作制工时的加班费计算，应当按照《劳动法》第44条办理，即以该工时平时工资为基数，按照《劳动法》规定的标准给付加班费。但是在不定时工作制下，职工休息日加班和工作日延长工时是没有加班费的，只有法定节假日加班才可以按照300%要求加班费。 3、加班审批 员工的加班，不是我用人单位事前同意或批准的，用人单位就可以不承担责任。也就是说，对此，用人单位可以当做自愿加班，因而既不安排调休补休，也不给付加班费。对自愿加班，劳动法没有规定；现有劳动法的有关条款都是针对用人单位超长时间安排加班的禁止和处罚，也就是说立法者的本意是冲着用人单位安排的加班来的。因此可以推定，立法者是要求用人单位用自己的规章制度来规范加班，也就是说应当建立加班审批制度：加班前需要申请，用人单位根据加班审批结果支付加班工资或安排调休补休。但即便如此，由于没有明确的法律规定，大量的用人单位仍然存在着未经申请和审批的自愿加班情况，更何况还有更多的用人单位没有建立加班申请审批制度。 对于自愿加班，我们的意见是，第一，没有建立加班申请审批制度的用人单位要尽快建立；第二，对于形形色色的自愿加班，从企业的长远发展计、从企业的声誉等因素考量，都不能放任不管；第三，对于自愿加班用人单位不能置之度外，是有责任的；首先要控制每月加班总量不得超过36小时，其次要事后甄别加班的必要程度和工作内容，确有必要而且与企业核心利益具有正能量的加班，应当追认并给付加班费用；第四，对于已经建立起加班审批制度的用人单位，针对非经批准的加班，即使有必要性且与用人单位的核心利益有促进作用，也应比照事先经批准的加班减少待遇，以促使员工遵守纪律。 4、加班费基数与标准 《劳动法》第44条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”。由此观之，加班费的计量基数在上述第（二）和第（三）种情形，是按照每个工作日平均工资来计量的，因为这两种情况都是按天计算的[3]。针对第（一）种情形，是在法定每个工作日工作8小时之外，当日延长的时间就是加班时间。 5、加班调休的运用关于调休补休，一方面只适用于占用休息日进行加班的，不适用于占用法定休假日加班和工作日加点的情况；另一方面如能安排调休补休，用人单位不必支付加班费，但必须与加班所占用的时间等值并以天数作为计量单位，即加班一天补休一天；特殊情况下也可以小时数计量。 对于休息日加班的，实践中个别企业有这样做的：2016年4月，员工小谭在休息日加班一天；公司安排补休，方式是在5月份，他可以在8个工作日内每天提前下班1小时。这种化整为零的补休方式，因为无形中损害了员工小谭整休的意愿而非常不利于和谐劳动关系的建立。 #转载，请注明出处。谢谢。[1] 实行倒班制度的用人单位，每个班次由数个固定的工时组成。如实行黑白两班倒的医院，夜班是6个或8个小时不等；实行三班倒的企业生产线，夜班是6个小时，白班分为早班和晚班，分别为9小时。[2] 根据原劳动部颁发的《工资支付暂行条例》第13条的规定，也可以按平均的小时工资为基数。[3] 根据原劳动部颁发的《工资支付暂行条例》第13条的规定，也可以按平均的小时工资为基数。
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