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前言： 虽然近年来全国诸多地区制订了有关保护律师调查权的规定，其中大多规定了律师有权向法院申请调查令、并持调查令进行调查，但现有不同观点认为：一、调查令没有足够的法律依据，目前没有以市委市政府两办名字转发的情况；二、法官的司法权转让给律师不妥；三、如果律师利用职权违规，如何追究责任，难以明确。 对此，无锡作为经济发达及法治文明相对较高的地区，对律师调查权的保护已经弱于周边苏州市、安徽省乃至西北陕西省，前述地区已经由多部门联合出台了保护律师调查权的规定（详见附件）。在2017年的市人大会议上，多名人大代表提出了建议，要求制订保护律师调查权的规定。在现各部门联合制订保护律师调查权的规定尚需时日的情形下，由市委市政府两办根据前述地区已经成熟的规定及各地司法实践中已经实施多年的情形先行转发由法院及司法局联系制订的规定属于亡羊补牢，能够尽快弥补无锡地区的法治短板。 法律法规依据： 1、《民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。” 2、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条规定：“符合下列条件之一的，当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据：（一）申请调查证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；（二）涉及国家秘密、个人隐私的材料；（三）当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。” 解读：结合律师法的相关规定，可以明确的是：当事人的诉讼代理律师有调查与案件相关情况的权利，而人民法院拥有向有关单位和个人调查取证的强制性权力。对当事人向法官申请调查的证据的类型法律并未一一列举，除了国家有关部门保存、涉及国家秘密和个人隐私的二种法定的情形外，“当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料”属于弹性条款，这就给调查令制度的实施提供了空间和法律依据。 调查令的性质： 调查令应为法院委托律师调查取证的文书，是以公权力背书、具有一定强制力的文件。原因在于：第一，上述文件所要求的当事人或诉讼代理人申请法院出具调查令的前提为当事人或诉讼代理人无法自行取得证据或者当事人或诉讼代理人因客观原因不能自行收集证据。如果调查令所载明的权利仍为当事人的私权利，则调查令就会变得毫无意义——无法自行取证的仍然无法自行取证，可以自行取证的根本无需调查令；第二，上述文件均将法院签发调查令与法院依职权调查并列，这表明调查令是来源于法院自行调查的权力，只是法院出于中立地位及诉讼效率的考虑而将该权力委托给律师行使。……调查令是法院委托律师行使法院调查取证的职权——即使仅是部分职权——的文书，则律师可依此对民诉法解释第九十四条第一款第一项、第三项的证据进行调查收集，且受调查人不得拒绝。 （引自：最高人民法院民一庭蒋保鹏《法院能委托律师调查取证么？调查令的实践考察》） 历年来各级部门的意见及规定： 1、2007年1月18日最高人民法院副院长曹建明在全国法院知识产权审判工作座谈会上的讲话中明确指出：“探索试行调查令的作法，对于属于国家有关部门保存而当事人无法自行取得的证据和当事人确因客观原因不能自行收集的其他证据，可以由法院授权当事人的代理律师进行调查取证。” 2、2005年8月25日全国人大常委会副委员长顾秀莲在第十届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议上所作全国人大常委会执法检查组关于检查《中华人民共和国律师法》实施情况的报告（）中提及“一些地方正在试行刑事案件证据展示、民事案件双方当事人交换证据、人民法院根据代理民事案件律师的取证申请签发调查令等制度，以缓解律师调查取证的困难。”、“可继续试行庭审前证据展示、证据交换、民事案件调查令等做法，认真研究相关问题，逐步加以完善。” 3、最高人民法院《关于认真贯彻律师法依法保障律师在诉讼中执业权利的通知》（法[2006]38号）：“（七）根据十届全国人大常委会第十七次会议审议的《全国人大常委会执法检查组关于检查〈中华人民共和国律师法〉实施情况的报告》的要求，人民法院可以在民事诉讼中积极探索和试行证据调查令做法，并认真研究相关问题，总结经验。” 4、二○○七年一月十一日最高人民法院《关于全面加强知识产权审判工作为建设创新型国家提供司法保障的意见》：“18.认真落实司法为民措施。加强诉讼指导和诉讼释明，增进当事人参与诉讼的能力，增强裁判的公信度和执行力。编制知识产权诉讼指南；坚持公开审判制度；全面实行当事人权利义务告知制度；实施诉讼风险提示制度；探索当事人举证指导制度；探索试行调查令制度，对于属于国家有关部门保存而当事人无法自行取得的证据和当事人确因客观原因不能自行收集的其他证据，可以探索由法院授权当事人的代理律师进行调查取证；加大司法救助力度，对经济确有困难的知识分子和特困、濒临破产企业，减免诉讼费；加强对代理人资格的审查，依法规范公民代理知识产权诉讼；依法规范法官和律师的关系，认真审查律师依法提交的诉讼材料，充分听取律师的意见；强化审限意识和效率意识，严格审查决定中止诉讼，避免造成当事人的诉累；提高裁判文书制作水平，做到辨法析理、胜败皆明。 |
