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认为二维码案的情节与“在商户的钱柜下面挖个洞让所收款项掉到洞下被告人自己的袋子没有本质区别”的观点，是存在疑问的。当商户将所收钱款扔入自己的钱柜时，就可以认为商户占有了该钱款，被告人让所收钱款掉入自己口袋的，当然是违反被害人的意志将商户占有的钱款转移给自己占有，因而成立盗窃罪。在这种情形下，即使是商户所收的钱款直接掉入被告人口袋的，也能够认定为盗窃罪。因为在社会一般观念上，商户向顾客交付了商品，与此同时收到了作为商品对价的钱款时，该钱款就当然由商户占有。但是，在二维码案中，商户所收的不是现金之类的款项，而是要将顾客对银行享有的债权转移成自己对银行享有的债权。可是，不管是在社会一般观念上，还是在客观事实上，顾客从一开始就没有将自己的银行债权转移给商户占有。既然商户没有占有过银行债权，被告人就不可能盗窃商户占有的银行债权，因而不可能就此成立盗窃罪。 第二种观点的结论虽然是可取的，但其论证过程与理由存在缺陷。不可否认的是，一般来说，如果顾客知道真相，就不会扫二维码，被告人也不能得逞；顾客正是基于错误认识，将原本需要处分给商户的银行债权处分给了被告人，从而使被告人获得了银行债权。在此意义上说，直接认为被告人的行为成立两者间的诈骗，也不是没有可能性。李勇检察官对这一结论提出了如下理由：“（1）完全符合诈骗罪的构造。犯罪人调包向顾客隐瞒了不是店家的二维码的事实——导致顾客误以为是店家的二维码而进行扫码支付——行为人取得财产。这完全符合诈骗罪的构造。（2）本质上看，顾客是自愿支付的，并不是违背财物占有人的意志。被骗的当然是顾客，而非店家，试想：如果顾客知道这个二维码被人恶意调包还会付款吗？显然不会。为什么会付款呢？那就是因为犯罪人调包二维码隐瞒了不是店家二维码的事实，导致顾客陷入错误认为而扫码支付。（3）谁是财产占有人？当然是顾客了，钱是顾客的，顾客在扫码那一刻就是在处分了，一旦扫码成功，就相当于把钱付出去了。那种认为店家是财物占有人的观点是错误的！钱在支付之前在顾客手中，支付之后在犯罪人手中，试问整个过程中，店家何时控制过、占有过钱呢？！”[47]但在本文看来，第二种观点也存在缺陷。 首先，就诈骗罪的财产损失而言，第二种观点实际上采取了形式的个别财产损失说。然而，形式的个别财产损失说并不符合我国的司法现状，也不符合诈骗罪的本质。 财产犯罪可以分为对个别财产的犯罪与对整体财产的犯罪。就对整体财产的犯罪而言，应当将财产的丧失与取得作为整体进行综合评价，如果没有损失，则否认犯罪的成立。就对个别财产的犯罪而言，只要存在个别的财产丧失就认定为财产损失，至于被害人在丧失财产的同时，是否取得了财产或是否存在整体的财产损失，则不是认定犯罪所要考虑的问题。一般认为，盗窃罪、抢劫罪属于对个别财产的犯罪，背信罪是对整体财产的犯罪。至于诈骗罪是对个别财产的犯罪还是对整体财产的犯罪，则取决于各国刑法的规定及其解释。 德国、瑞士等国刑法将诈骗罪规定为对整体财产的犯罪，但是，在刑法理论与司法实践上，并不是像人们想象的那样，只是根据财物的客观价值判断有无财产损失，而是会考虑处分财产的目的是否实现。[48]例如，进口黄油的价值原本高于国产黄油价值，被告人却将进口黄油冒充国产黄油并以国产黄油的价值出卖。但是，被害人想购买的是国产黄油。德国法院认定被害人存在财产损失，被告人的行为成立诈骗罪。[49]另一方面，日本刑法没有要求诈骗行为导致财产损失，所以，一般认为诈骗罪属于对个别财产的犯罪。日本的通说认为，受骗者由于交付财而丧失个别财产时，就是诈骗罪中的法益侵害。但是，在这点上，仍然存在形式判断与实质判断的争论。 形式的个别财产说认为，日本刑法没有将诈骗罪规定为对整体财产的犯罪，而且刑法对骗取财物与骗取财产性利益采取了相同的规定方式，因此，诈骗罪（包括骗取财物与骗取财产性利益）是对个别财产的犯罪，财物的交付（丧失）、财产性利益的转移（丧失）本身就是财产损失。因为在如果不受欺骗就不会交付财物的情况下，被害人由于受欺骗而交付财物时，就导致被害人丧失了使用、收益、处分财物的利益；在如果不受欺骗就不会转移财产性利益的情况下，被害人由于受欺骗而转移财产性利益时，就导致其财产性利益的丧失，即使整体财产没有减少，对被害人而言也是财产损失。所以，只要基于被告人的欺骗行为丧失财产，就存在财产损失。即使被告人提供的反对给付与被害人交付的财产价值相当甚至超过了后者的价值，也不妨害诈骗罪的成立。[50]不难看出，形式的个别财产说认为，只要被害人交付了财物、转移了财产性利益，就是财产损失，而不要求实质的财产上的损失。 但是，形式的个别财产说存在疑问。因为在行为人提供了反对给付的情况下，如果不进行实质的判断，只要行为人通过欺骗手段使受骗者交付了财产就成立诈骗罪，必然导致处罚范围过于宽泛。例17：某商店并不向未成年人出售商品（如烟酒或成人用品），但未成年人A冒充成年人购买商品，店员X误以为A是成年人，便将商品交付给A。根据形式的个别财产说，如果X没有受骗，就不会将商品交付给A，所以，A的行为成立诈骗罪；即使A在购买商品时支付了货款，也不影响诈骗罪的成立。“这让人感觉到是为了保护青少年的健康成长和店主的意思决定自由，而转用诈骗罪的规定”[51]，因而明显不合适。所以，以形式的个别财产说为根据认定二维码案成立两者间的诈骗，缺乏合理性。 实质的个别财产说认为，诈骗罪是对个别财产的犯罪，而且，既然诈骗罪是侵犯财产罪，就要求有实质的财产上的损失。即单纯的交付财产并不等于财产损失，需要从实质上判断是否存在法益侵害。[52]亦即，“一方面将诈骗罪解释为对个别财产的犯罪，与此同时，从财产作为交换手段、达成目的的手段的机能来看，只有当个别财产的丧失能够评价为对被害人的财产损害时，才能肯定诈骗罪的成立。财产不是像生命、身体这样的自己目的的存在，而是作为手段的存在。特别是在同意转移财产本身的场合，财产是作为该交易中的交换手段、达成目的手段而成为保护对象的。所以，即使基于欺骗而交付财物，但如果因此而达到了交付者的交易目的，财产因脱离交付者之手而发挥了效用，就不应将该财产的丧失评价为财产的损害。”[53]反之，如果财产的交付或者处分没有达到交易目的，则存在财产损害。 |
