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近日，山东刺死辱母案引起热烈关注和争论，一方质疑法院判决机械无情，认为被告人行为成立正当防卫，死者死有余辜，一方则赞成法院判决保持了司法理性，没有受到狂热的舆论影响和左右，彰显了法律的严肃性。 这个案件的争论，再次表明我国刑法中责任阻却事由和违法阻却事由严重不足，刑事司法出罪机制严重匮乏。以目前刑法规定看，被告人行为似有防卫过当之嫌，但从期待可能性角度看，则结论是非常清晰的：被告人行为根本不具有期待可能性。 接下来可能又会有争论：凭什么说被告人行为不具有期待可能性呢？我的答案是：凭生活常识，即常识、常情、常理。刑法要回归常识，这就是常识主义刑法观。在当前中国刑事司法实践中，践行常识主义刑法观对于促进司法公正、实现司法人权保障极具实践意义。 常识主义刑法观的核心理念是“刑法是从生活常识主义、经验判断出发所做的一种理性的价值判断。在这个过程中，起点是生活常识，而且判断所得出的结论也不能过于偏离生活常识”。常识主义刑法观强调的是犯罪认定要符合常识、常情、常理，要慎之又慎。“犯罪认定上的慎重意味着什么呢？不能一开始就给被告人意识形态的帽子，认定他破坏了社会主义社会关系，不能一下子就一棍子打死。” 常识主义刑法观的最大实践价值或内涵精髓在于，强调适用刑法认定犯罪要不伤法意，也要不绝人情，要讲法律、讲政治、讲人性，赋予刑法“人的温度”，即让公民感受到刑法也是有温度的，是贴近常识、常情、常理，是以人为本、彰显人文关怀的，而不是冰冷无情，残酷绝情的。只有这样，刑法才能真正成为公民权利的大宪章，让公民感觉亲近，从而使公民自觉崇法、信法、守法，树立刑法的法律威信。 特别是象刺死辱母案这种引起极大关注和争议的影响案件，处理上要考虑民众的规范感觉和朴素的法律感情。司法者不能成为执法机器，而要赋予法律“人的体温”，因为“人类设立法律的基本精神，就是为了保障生命和财产。如果死跟条文，忘记了法律是以人为本，那么法律就会失去它原本的意义。”陈忠林教授指出，法律必须是以常识、常理、常情，以人民群众的基本感觉，以人生的基本道理为基础、为灵魂、为限度来理解的法，刑法作为惩治犯罪、保障人权的基本法更是如此。 被告人于欢的行为是否具有期待可能性？我认为需要强调两点，一是期待可能性的判断并不是一个多么深奥的刑法理论，而只是一个生活常识的判断；二是期待可能性判断的标准是行为人而非法官。也就是说，期待可能性能否阻却刑事责任，不是站在法官的角度去冷眼旁观的，不是以法官的事后理智为判断依据的，而应当站在被告人的角度，从被告人的年龄、阅历及行为时所处的特定情境出发形成的判断。 基于以上两点，得出被告人行为不具有期待可能性就不难了：在眼看着警察都不管了，还能期待这个22岁的年轻人忍下去吗？如果法官认为这个时候被告人也不能奋起反抗，那就不是视其为常人，而是“超人”了。被告人不得不反抗，而刀刺则是反抗的唯一选择，因为对方人数众多，要被告人拿木棍或者其他工具（况且现场也未必有其他随手可用的工具），无异于找凑甚至可能找死。所以，被告人行为是当时所处情境下的必然也是唯一的自然选择，符合常识、常情、常理，刑法上完全不具有期待可能性。反观判决理由，就因为非法拘禁者手上没有拿工具，没有实施严重暴力（其实母亲受凌辱给被告人带来的精神痛苦远甚于肉体打击，这也是生活常识），就认定被告人人身没有遭受危险，不具备正当防卫的紧迫性，这是多么的违背了常识、常情、常理，多么的让人难以接受。 刑法回归常识，那么常识的判断标准是什么？其实，很难给“常识”下一个标准意义上的概念和定义，常识在社会生活中，在民众的心中。所以，一名合格的法官不仅要向书本学习，对法律熟稔于心，更要向社会学习，向人民群众学习，体察社情民意。审判工作的职责是定分止争，与民众生活息息相关，所以，法官更应该深入基层，深入群众，了解民众的规范感觉和朴素的法律感情。刑事审判更是直接关乎当事人的自由乃至生命，法官们更不能只是机械的法律工匠，而应该具有深刻的人性体察和社会阅历，这样才能准确理解和把握常识、常情、常理，使刑法真正回归常识。 |
