关于于欢案的思考
来源：张春生 作者：张春生 人气： 发布时间：2017-03-27
摘要：时事评论 南开大学法学院本科生 袁铮观点概述：1、判决说理与逻辑存在问题，没有正确适用正当防卫的构成要件、没有对刑法第二十条第一款的“其他权利”进行解释；2、为故意伤害罪的结果加重犯，应当认定为防卫过当，量刑可再轻缓；3、法律方法是将伦理纳入法
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时事评论 南开大学法学院本科生 袁铮观点概述：1、判决说理与逻辑存在问题，没有正确适用正当防卫的构成要件、没有对刑法第二十条第一款的“其他权利”进行解释；2、为故意伤害罪的结果加重犯，应当认定为防卫过当，量刑可再轻缓；3、法律方法是将伦理纳入法律框架的正确方式，情在法中有其独特的表现形式，两者不是分立的 一、事实回顾核心事实杜、严等人向苏银霞催要欠款，在此过程中限制了苏与其子于欢的人身自由，于由于不堪其母受到侮辱以及催债者阻止其出门等，持尖刀捅伤四人，造成一死两重伤。一审法院判决于犯故意伤害罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。 一审判决认可的细节（基于视听资料和证人证言）1、侮辱的方式：言语辱骂、用鞋捂嘴、露出下体；2、民警赶到的时间是上述辱骂出现之后；并在简单劝说后离开3、经鉴定于欢不构成轻微伤；4、于手持尖刀捅人是捅向腹部，目标不定较为混乱，没有连续捅刺 边缘事实1、苏所借的钱款月利息10%，即是俗称的高利贷，现查明苏仍欠17万元；2、民警于22：13进入接待室，22：17民警出办公楼，22：21快速返回接待室； 其他判决书中写“上述证据已开庭质证，本院予以认证。”而一些报道与对证人的采访指出，现场的侮辱与猥亵的程度实际上更加严重，比如有更严重的猥亵妇女行为、威胁卖淫还账等。但原则上我们尊重判决书对事实的认定。 二、争点1、理性的争议焦点：是否应当认定为防卫过当，并作为量刑减轻的情节？2、判决原文：审理认为，被告人于欢持尖刀捅刺多名被害人腹部，虽然当时其人身自由权利受到限制，也遭到对方辱骂和侮辱，但对方均未有人使用工具，在派出所已经出警的情况下，被告人于欢和其母亲的生命健康权利被侵犯的现实危险性较小，不存在防卫的紧迫性，所以于欢持尖刀捅刺被害人不存在正当防卫意义的不法侵害前提，辩护人认为于欢系防卫过当以此要求减轻处罚的意见本院不予采纳。……公诉机关指控被告人于欢犯故意伤害罪成立，被告人于欢所犯故意伤害罪后果严重，应当承担与其犯罪危害后果相当的法律责任，鉴于本案系在被害人一方纠集多人……不当讨债方式……如实供述罪行，可从轻处罚。3、具体分析：我国刑法第二十条：【正当防卫】为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。（防卫过当）对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。（无过当防卫）三、具体案件分析 正当防卫的成立有五个条件，即防卫意图、防卫起因、防卫对象、防卫时间、防卫限度。 判决书认为母子的生命健康权利被侵犯的现实危险性较小，因而不存在不法侵害前提，也就是否认了正当防卫的起因条件。防卫起因是指必须有不法侵害的实际发生和客观存在。 但仔细分析判决的说理，不能说丝毫不存在问题。首先，审理意见写到“人身自由受到限制”“遭到辱骂和侮辱”，这表明法院认可了被害人的行为侵犯了母子人身自由权利和人格尊严的事实，具体还包括妇女的性心理和人格，也就是认可了这一相对程度较轻的不法侵害的存在（它们是强制猥亵、侮辱与非法拘禁罪的犯罪客体；当然关于人格尊严权的地位在我国主要是宪法问题，接受批评，比如德国宪法所强调的“人的尊严高于一切”，但还是希望在本案中较为现实地考虑这一点）；接下来，通过“被害人未使用工具”和“已出警”两点来证明生命健康权利被侵犯的现实危险性小，也即前一程度较轻的不法侵害发展为较严重的人身安全侵害的现实可能性较小，（笔者认可这一结论，但不认同所给出的这两点理由，下文分析，我觉得这也是判决书公开了之后依然有批评声音的一个原因）它的逻辑仿佛是，只有发展到生命健康权利的侵害才有成为合理的防卫起因的资格。我们观察法条，第三款对无过当防卫的起因进行了严格的限制，只认可几类侵犯人身安全的暴力犯罪，很明显，于的行为不属于第三款的无过当防卫；再看第一款，它提到了“人身、财产和其他权利”，很明显，一般防卫的合理起因要宽广一些。且从学理上看，防卫起因中的不法侵害仅要求是违法行为，而不是犯罪行为，不法侵害的外延比犯罪宽泛的多，因为违法行为往往是犯罪开始阶段、轻微阶段的表现，为了避免“为时已晚”，不对不法侵害作犯罪性的限制，是真正实现正当防卫权利的要求。 其次，正当防卫与紧急避险不同，紧急避险有“迫不得已”这一程度要求，而正当防卫这并没有过于严苛地要求侵害的厉害程度，而是通过防卫限度所要求的适当性来侧面地限制防卫，只要有不法侵害存在，无论是否公权力救济及时，是否能够躲避或规劝，公民都可以进行防卫，只是要注意在合理限度内才能不承担或减轻法律责任。 因此我以为法院判决的说理确实存在稍欠严谨的地方，它并没有正确、严谨地适用正当防卫的构成要件。 查阅了一些资料，但没有查找到关于“其他权利”的具体解释，那么在本案中就涉及到两个问题，一“其他权利”是否包括人格尊严权等较为抽象的权利概念，二是要将非法拘禁所侵害的人身自由包涵进这一款规定的人身权利中，是否需要一定的程度要求，因为有人提出它构成非法拘禁并持续侵害母子的人身自由，也有人用接待室就在厂房内、周围有很多其他群众在场来反驳拘禁的危险程度。（但我认为人身自由受到限制可以当然作为防卫起因，第三款明确规定了绑架罪，且还将其列为无过当防卫的起因类型之一，即当然地认可了对人身自由这一法益的保护。） 那这是不是意味着就可以据此排除这两项实际存在的侵害（尤其是前者）作为防卫起因的正当性？ 从法律方法和法教义学的角度，我以为，至少不能不严格说理就轻易排除。在教义学基础上的法律方法包括适用既有的法律，也包括续造法律的方法。法律续造是在事实与规范发生不契合的情况下需要使用的司法方法，具体情况有规则模糊、规则冲突、规则背反、规则漏洞。但法律续造是需要严格限制的，在可适用规则时必需适用规则，对于规则得出的结论只要求大致符合预期；当法官必须进行续造时，需要严格说理来限制法官的恣意。 我认为，在本案中，在缺乏具体的司法解释等情况下，《中华人民共和国刑法》第二十条第一款规定的“其他权利”与本案发生的事实之间不能很好的适应，出现了一定程度上的规则模糊，法官需要对这一语词进行解释，这是法官的自由裁量权，尤其是本案中的，人格尊严是否包含在其他权利内，是需要法官在判决中作出解释的。他的思考会受到各种各样的因素影响，道德的、政策的、双方当事人、辩护人、公诉人等等，他始终在进行利益的权衡，期望达到最低限度的共识，而真理如何很可能置于次要的位置。比如本案中，我们需要考虑，在当前的社会环境下，对人的尊严受到践踏达至何种程度，才可以认定为不具有期待可能性（不具有期待可能性指在某种情况下不能期待一个人去做合法的事），因而作为正当防卫的一个合理起因。但毕竟人的尊严、性观念都属于比较主观的精神层面的内容，即使在社会上会存在相对客观的共识，但个体与具体情境的差异决定了很难有一个确定的标准去认定它，因此我个人认为，对于这一点，法官作何价值判断都是可以理解的，但前提是是需要进行严格的说理与论证，才能将伦理化的价值判断纳入法治的进程，这也就是，法律兼顾伦理的最好方式。法律并不是排斥道德与伦理的，但应当在法律的限度内探讨。我们说，法律自制定时就落后于时代，法律的演进很多时候不是频繁的修改，而是在保留其核心价值的前提下，运用解释的力量，纳入社会价值，取得共识。 我个人倾向于，这种程度的人格侮辱、性暗示造成的对人格尊严的侵害，可以作为防卫的合理的起因。在当时的环境下，被害人杜某纠集同伙拘禁被告与其母亲讨要债款，杜某向被告的母亲展露下体，虽不构成身体暴力与强制，但足以构成对妇女的猥亵，且被害人杜某有意利用被告与苏银霞的母子关系与感情，借此威胁、激怒二人，被告由此产生强烈的愤怒情感是可以理解的，根据现有证据，民警到来并未直接介入双方的经济纠纷，而只是简单警告就离开了现场，并未制止侮辱行为，因而现场的不法侵害与危险仍在持续之中，符合防卫时间的要求，而被告试图逃离拘禁现场无果并感到无法制止可能发生的进一步猥亵行为，出于救济自己与母亲合法权益的意图，在故意伤害的犯意支配下，采取了较为极端的持刀伤人的手段。对正当防卫必要限度的考量，当前刑法理论通说主要采取相当说，即将原则判断与具体标准相结合，防卫行为为制止侵害所必需且未明显超过不法侵害的性质、手段、强度及可能造成的损害，或者防卫行为造成的损害明显超过不法侵害，但未造成重大损害的，均属正当防卫范围。在本案中，我认为被告的行为超过了防卫的限度，被害人实施侵害的手段主要是言辞侮辱、性侮辱及阻碍被告及其母亲自由行动的强制行为，被告使用尖锐刀具进行捅刺的性质、手段及强度均明显超过了被害人一方，且经鉴定被告所受的伤害不构成轻微伤，而被告的伤害行为造成了一名被害人死亡，两名被害人重伤的结果，应当认定为防卫过当，适当减轻量刑。根据刑法第二百三十四条规定，故意伤害致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，被告构成故意伤害罪的结果加重犯，但应在该刑罚范围内适当减轻量刑。 三、评价 其实随着自己写下来，没有刚开始那么情绪化了，觉得法院最初可能是认定了死刑缓期执行（基于被告是出于伤害的故意且有激情行凶的成分），鉴于被害人过错以及悔罪这些量刑情节减为无期徒刑了，但是没有具体说明被害人过错如何，对案件发生的影响是判决的缺失。法院整体判决符合罪刑法定原则，合议庭定罪为故意伤害并且适用结果加重犯的量刑要求的决定比较准确，且关于不是故意杀人这一点的说理虽然较简短，但比较清晰透彻，值得身为大一小本的我学习；而关于量刑的部分是否要认可防卫过当并适当减轻，关于被害人过错的细节等等（比如从事实看来，这一伙人一开始只是吃饭，等到杜某来了才开始讨债，有可能救助无效死亡的杜某是主要的纠集人，而另两名受重伤的被害人其实只是起到了辅助作用——来自老爹的助攻），在说理上均欠妥，很值得商榷。 四、其他较为主观的看法1、关于警察群体： 写的过程中，收到推送消息，最高检介入调查民警的渎职行为。个人觉得民警不能说是尽职，但也不应说是渎职。面对这种明显的高利贷讨债行为，又具有灰色地带的性质，警察可控的限度也仅在方式上不过于偏激，以避免危害公共安全或造成大范围的社会不良影响。从民法角度看来，公权力对债权债务关系的介入应当慎之又慎，以避免对一方形成强制从而破坏了平等私主体之间的契约关系。或许警察可以更为积极一些，但其中的限度的确是较难掌握的，警察真正可为的地方也很少。2、关于苏女士的不良信誉与“涉黑属性”： 想到最近在学的美国联邦证据条例，Rule404对character evidence的一些排除规则，即被告曾经有罪的事实不应在庭上让jury（陪审团）听到，律师一旦试图证明被告曾被宣判有罪的事实，会遭到对方辩护人的objection（反对），法庭一般会给出sustain（反对有效） 个人觉得，美国的陪审团制度是为了弥补司法民主性的不足而产生的，但又为了限制民主的恣意、强制与不可控，对jury的遴选程序及其严格，并会在庭前进行关于证据规则的详细说明。 《legalhigh》里古美门对民意的说法，虽然有些偏激但还是值得我们思考。3、关于“不懂法”： 今天也跟朋友讨论，为啥大家突然对这些这么严肃的法律、政治话题发生了讨论的大兴趣，后来觉得是大家文化素质开始进步了吧，虽然伴随着许许多多的不成熟与偏激，各界所谓公知的挑唆，但比只关注吊诡娱乐新闻的从前好多了。 我觉得“不懂法”，更像是一种对法律的不屑与不信任，不懂可以学习，不屑与不信任是排斥去学习的。尤其从去年到现在，各类案件波澜起伏地发酵，公检法司常常处于受人质疑的境地、处在舆论的重压之下，众人普遍的失去耐心，不愿去信任法律，比如我看到这次事件有的评论是，法律上合法但不合情理，我个人比较反对这样的表述，情与法本身是可以统一在法体系内的，它们不是二元的，或者说，情有其在法内的独特表达方式。 法理老师曾讲过罗伯茨大法官关于同性婚姻的异议意见，同性婚姻作为一个伦理色彩极浓的话题，在罗伯茨的异议意见中，与肯尼迪大法官的法院意见不同，鲜有伦理的直接粗暴地出面，比如老师举了罗伯茨滑坡论证的例子，他说“一男一女”的婚姻，如果性别可以突破，是不是意味着数字也可以突破？我认为，将一个主观的判断、伦理的判断、基于政策的决定用法律这一社会基线共识去阐释、用逻辑去获得共识，是司法的艺术与追求。也是我的追求。
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