当权力变成义务——人民可诉行政机关不作为
来源：龙口刘建昆科员。公余研读行政法 作者：龙口刘建昆科员。公余 人气： 发布时间：2017-03-25
摘要：仁政 公物法 反射利益 指定场所 设摊导则 国务院《城市道路管理条例》和《城市绿化条例》两部公物法规是城市管理的重要法律依据。2017年3月国务院总理李克强签署第676号国务院令，公布《国务院关于修改和废止部分行政法规的决定》，自公布之日起施行。其中涉
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仁政 公物法 反射利益 指定场所 设摊导则 国务院《城市道路管理条例》和《城市绿化条例》两部公物法规是城市管理的重要法律依据。2017年3月国务院总理李克强签署第676号国务院令，公布《国务院关于修改和废止部分行政法规的决定》，自公布之日起施行。其中涉及这两部法规。《城市道路管理条例》的重要改动是：二、删去第三十二条第二款、第三款。第二款即“确需占用城市道路作为集贸市场的，应当经县级以上城市人民政府批准；未经批准，擅自占用城市道路作为集贸市场的，市政工程行政主管部门应当责令限期清退，恢复城市道路功能。”第三款“本条例施行前未经县级以上城市人民政府批准已经占用城市道路作为集贸市场的，应当按照本条例的规定重新办理审批手续。”取消了县级以上人民政府审批设立占道集贸市场的行政许可权；住建部门责令清退的行政命令权。《条例》第三十二条规定：“城市人民政府应当严格控制占用城市道路作为集贸市场。”取消行相关政许可权和命令权之后，“严格控制”如何实现？究竟是绝对禁止还是放任自流？现在还说不上。《城市绿化条例》改动比较多，其中最重要的一条修改是第二十二条改为第二十一条，修改为：“在城市的公共绿地内开设商业、服务摊点的，应当持工商行政管理部门批准的营业执照，在公共绿地管理单位指定的地点从事经营活动，并遵守公共绿地和工商行政管理的规定。”实质上取消了住建部门对绿地内营业的审批权，设置了“指定地点”的义务。同时，第二十九条改为第二十八条，删去第一款：“未经同意擅自在城市公共绿地内开设商业、服务摊点的，由城市人民政府城市绿化行政主管部门或者其授权的单位责令限期迁出或者拆除，可以并处罚款；造成损失的，应当负赔偿责任。”取消了住建部门的责令改正权。第二款修改为：“对不服从公共绿地管理单位管理的商业、服务摊点，由城市人民政府城市绿化行政主管部门或者其授权的单位给予警告，可以并处罚款；情节严重的，可以提请工商行政管理部门吊销营业执照。”增加了警告权、保留了罚款权、提请吊销权。这个修正意义重大。对于公物法而言，公物行政机关几乎天然的享有因为国家所有权而带来的“占有、使用、处分、收益”权能，以及民法上的物权请求权，包括“排除妨碍、恢复原状”。但是，城市道路和城市绿地因为属于公众用公物，其使用权已被让度给全体市民，在学理上，人民享有正当利用的反射利益。将在绿地内营业设置为一般合法使用，无需行政机关进行审批，而是有义务为市民指定营业场所，成为行政法上的义务，是对公物法理论的重大突破。无独有偶，2017年1月18日通过的《山东省食品小作坊小餐饮和食品摊点管理条例》第二十七条做出类似的规定：“乡镇人民政府、街道办事处或者城市管理部门应当依据县（市、区）人民政府确定的职责，按照科学规划、合理布局、方便公众的原则，划定食品摊点经营区域、经营时段，确定幼儿园、中小学校周边禁止食品摊点经营的区域，并向社会公布。在划定区域外，乡镇人民政府、街道办事处或者城市管理部门根据公众需求，在不影响安全、交通、市容市貌、环境卫生等情况下，可以在城镇非主干道两侧临时指定路段、时段供食品摊点经营。”行政既要合法，更要合理。在公共场所合法营业，是人民的现实生活需求，公物行政机关对此一概禁止的做法，从法理上讲过不去，但作为一线执法人员，我们也是疲于奔命。法律已经有了，但是指定义务的落地，还远远没有落地。2015明年，山东省政府就提出要制定《室外摊点城市设摊导则》但是呢，现在2017年都要过去了，《导则》在哪里？指定的地点在哪里？不依法指定地点，属于行政不作为，人民完全可以依据有关法律法规提起行政复议或行政诉讼。其他改动还有不少，附录一下，就不一一介绍了。附录：将《城市道路管理条例》第十条第二款修改为：“单位投资建设城市道路的，应当符合城市道路发展规划。”删去《城市绿化条例》第十一条第三款、第十六条。删去内容分别为“建设单位必须按照批准的设计方案进行施工。设计方案确需改变时，须经原批准机关审批。”“第十六条 城市新建、扩建、改建工程项目和开发住宅区项目，需要绿化的，其基本建设投资中应当包括配套的绿化建设投资，并统一安排绿化工程施工，在规定的期限内完成绿化任务。”第二十四条改为第二十三条，修改为：“为保证管线的安全使用需要修剪树木时，应当按照兼顾管线安全使用和树木正常生长的原则进行修剪。承担修剪费用的办法，由城市人民政府规定。“因不可抗力致使树木倾斜危及管线安全时，管线管理单位可以先行扶正或者砍伐树木，但是，应当及时报告城市人民政府城市绿化行政主管部门和绿地管理单位。”第二十六条改为第二十五条，修改为：“工程建设项目的附属绿化工程设计方案，未经批准或者未按照批准的设计方案施工的，由城市人民政府城市绿化行政主管部门责令停止施工、限期改正或者采取其他补救措施。”第二十七条改为第二十六条，第二项修改为：“（二）擅自砍伐城市树木的”。
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