罗刚 国际法上的“命门”之战：为什么说南海仲裁庭注定要与我们作对？
来源：柏林华人人文与社会科学研究会 作者：柏林华人人文与社会科 人气： 发布时间：2017-03-18
摘要：成员文章 【按】本文源自作者2016年6月5日在德国柏林华人人文与社会科学研究会主办的“南海疆争：中国的立场，国际的声音”研讨会上的发言 （查看）。7月12日“最终裁决”发布后，应柏林华人人文与社会科学研究会的约请，又对发言稿进行了两次大幅度的改写、
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成员文章 【按】本文源自作者2016年6月5日在德国柏林华人人文与社会科学研究会主办的“南海疆争：中国的立场，国际的声音”研讨会上的发言 （查看）。7月12日“最终裁决”发布后，应柏林华人人文与社会科学研究会的约请，又对发言稿进行了两次大幅度的改写、充实与修订。第一次修改稿以“国际法的真相与南海仲裁案的硬伤”为题发表于爱思想网（查看）和共识网（查看），此处发布的是作者的修改定稿。 作者系德国海德堡比较公法与国际法马普所“国际法上成功的争端解决”研究项目博士候选人。菲律宾单方提起的南海仲裁案已于2016年7月12日发布了所谓的“最终裁决”。在菲律宾提出的15项仲裁请求中，14项获得了仲裁庭的支持，这样的极端结果，也令西方的国际法学界感到吃惊。实际上，我国与南海仲裁庭之间一直存在着国际法上关乎“命门”的“暗战”。诚如诸位所知，南海仲裁案紧紧地围绕着国际法这一主线。在这里，我们将就法论法，以1982年《联合国海洋法公约》（以下简称“《公约》”）为主线，并结合其他国际法规则，讨论一下南海仲裁案在国际法上的硬伤，指出仲裁庭亵渎与滥用国际法的隐秘手法。一、国际法体系的先天残疾性：“乱”、“暗”与“空”之象在国家利益彼此竞争的国际政治现实中，所谓的“国际法”究竟是一种怎样的存在呢？实际上，国际法本身是一个充满问题（problematic）的法律体系，具有先天的“残疾性”，存在着“乱”、“暗”、“空”之象。所以，亵渎与滥用国际法，对于国际法专业级高配人士而言，并非难事。（一）国际法之“乱”：“国内法类推”的禁用在国际法上，尽管一些制度的设计灵感来源于国内法的素材库，但是，我们不可以简单地使用“国内法类推”（domestic analogy）的思考方式来解决国际社会的问题。国际法虽然冠之以“法”，但与国内法不同的是，它运行在国际社会里，而当今的国际社会却处于“无政府”的状态，缺乏与国内法相类似的中央宪政体系。在南海仲裁案中，尽管1982年《联合国海洋法公约》是当代国际海洋法领域最为重要的多边性国际公约，但这并不意味着该公约是确定中菲两国在南海问题上权利义务关系的“宪法性”法律文件，也不是唯一的法律文件。（二）国际法之“暗”：国际法的寻找在具体的争端解决过程中，存在一个寻找国际法的问题，因为并非所有的国际法规则都处在“明”处。通过考察联合国《国际法院规约》第38条第1款，我们会发现，国际法规则的渊源范围，远远大于国际条约。事实上，国际争端解决的过程本身，就可能是一台国际法的挖掘机。在这个意义上，“看不见”的国际习惯法以及一般法律原则，往往通过争端解决的挖掘过程而被“被看见”。在南海仲裁案中，我国对“九段线”内历史性权利的主张，更多依据的就是特定历史时期的国际习惯法，并存在着大量的历史证据。（三） 国际法之“空”：国际条约的“留白”虽然人们可以相对容易地查找到国际条约，但几乎每个条约或公约本身也都是充满问题的体系。人类对国际法也有法典化的情结，国际条约（公约）就是这种情结的阶段性努力。回到国际社会的政治现实，当前的各种条约（公约）都还远远没有发展成为像《法国民法典》、《德国民法典》那样结构严密的法典，我们不可以将法典法的研究思维方法简单地搬入国际条约的研究。这是因为，国际条约（公约）都是各国在缔约谈判后妥协或折中的交易结果。实践中，不少具体方面往往根本无法达成一致，结果造成了条约（公约）在很多地方上的“留白”。所以，一些西方学者都认为，所谓的条约法（treaty law），不过都是“没有写完的合同”（incomplete contract）。在南海仲裁案中，根据《公约》第288条第4款的规定，对于仲裁庭是否具有管辖权，如果发生争议，这一问题应由该仲裁庭自己以裁定解决。仲裁庭应该如何裁定这一问题呢？《公约》似乎并不明确，存在着“留白”。所以，我们还是应该去寻找其他国际法规则，在法律的解释与适用上给仲裁庭立下规矩，带上紧箍咒。总之，“空”，并不代表“无”。二、悬在南海仲裁庭之上的“达摩克利斯之剑”：两种“生死存亡”的较量在国家利益彼此竞争的国际政治现实中，国际法的解释与适用，究竟能否与裁判者个人所暗藏的政治意识形态和道德价值倾向截然分开呢？如果站在法律现实主义（legal realism）的立场上，这个答案就是否定的。正如美国著名法学家杰罗姆·弗兰克（Jerome Frank）所言，“法官早上吃了些什么，都能决定司法判决的结果”。从这一立场观点出发，法律本身是可以相信的，但使用法律的人却不可轻易相信，因为人性在善与恶之间存在着较为宽阔的道德风险空间。从角色扮演的角度来看，我国、菲律宾和仲裁庭三方存在着不同的角色目标。菲律宾是施动者，意在成功地提起单方仲裁，并希望其实体性权利主张最终可以获得仲裁庭的支持。我国是受动者，一直都在努力地依法摆脱不合法的仲裁程序。仲裁庭是裁判者，因菲律宾的单方仲裁行为而组建，并以维持其存在与运转为利益目标。站在法律现实主义的立场，仲裁员们获得扬名捞金的裁决机会，全都得益于菲律宾的单方行为，而我国依法“摆脱”仲裁的行为，被仲裁员们暗地里视为对其自身利益的搅局，这样，仲裁庭就很自然地站在菲律宾一方，协力配合将我国“拖进”仲裁程序，我国与仲裁庭的“不共戴天之仇”也就由此结下。在南海仲裁案中，所谓的仲裁庭是根据《联合国海洋法公约》附件七所设立的临时仲裁庭，由常设仲裁法院（PCA）为其提供秘书服务，因案而设，案结而散。与国内司法机构运作不同的是，这个临时仲裁庭一局终裁，并没有上诉或申诉的内部自我纠错机制，也没有外部监督纠错机制，更没有仲裁员的错案追责机制，自己决定自己是否合法组成，自己决定自己是否有管辖权，自己可以任意决定法律解释的方向，是一个拥有绝对权力的临时性司法机构。这样的司法制度虽然不够合理，但却是由国际社会的政治现实所决定的。可见，南海仲裁案就是一场“场内”权力不对称的国际法斗争。我国不得已选择了“场外”，并非是惧怕国际法上的失理失利，而是为了国际法上更大的公道对这种不对称权力滥用的回应与纠正。1982年《联合国海洋法公约》的第288条以及第298条是南海仲裁案中的“命门条款”，也是悬在南海仲裁庭之上的“达摩克利斯之剑”。根据《公约》第288条第1款的规定，仲裁庭的审理范围仅限于《公约》的解释与适用问题，而领土主权问题并不涉及这一问题。在2014年《中华人民共和国政府关于菲律宾共和国所提南海仲裁案管辖权问题的立场文件》（以下简称“我国立场文件”）中，我国明确指出，菲律宾提请仲裁事项的实质是南海部分岛礁的领土主权问题，不涉及《公约》的解释或适用。我国的这一主张，实际上砸掉了南海仲裁庭的“饭碗”。仲裁庭若要保住“饭碗”，就得歪曲中菲之间争端的性质，全力排除领土主权的问题，以证明其存在与运转的合理性。根据《公约》第298条以及我国2006年的声明，海域划界、历史性所有权等事项的争端排除强制性仲裁程序的适用。为此，仲裁庭若要不丢失“饭碗”，就得把实体性问题的考量与巩固自身管辖权的私心捆绑在一起，故意歪曲我国“九段线”内历史性权利的含义，并设法冻结南海岛礁可能引起海域重叠的全部海洋权利，以便与海域划界与历史性所有权这两大问题划清界限。可见，领土主权、海域划界以及历史性所有权这三大问题，是我国依法剥夺南海仲裁庭管辖权的三大“杀手锏”，而仲裁庭也深知这一点，便利用《公约》所赋予的“司法”权力，在各种冠冕堂皇的法理说辞里小心翼翼地拆解它们。丧失领土主权，对我国而言就会变成一个“生死存亡”的问题，而丧失案件的管辖权，对仲裁庭而言也会变成一个“生死存亡”的问题，我国与仲裁庭在领土主权问题上的交锋，其实就是两种“生死存亡”的较量，水火不容。三、管辖权的争夺之战：强制性仲裁程序三道开关的快速启动在南海仲裁案中，争议首先集中在仲裁庭到底有没有案件的管辖权，在争端解决程序上主要涉及到的是强制性仲裁程序。回顾1899年创设国际仲裁制度的第一次海牙和平会议，国际仲裁应不应该被强制地使用，当时的西方国家之间就存在着巨大争论。其中，当时的德国谈判代表就坚决反对国际仲裁的强制性。他们认为，“从国家之间的和平角度来看，在国际法中过快地引入强制性仲裁，可能带来的危险多于优点”（参见1899年第一次海牙和平会议和平解决国际争端第三委员会报告）。强制性仲裁代表着国际社会的治理理想，而自愿性仲裁则顺应了国际社会的政治现实。在国际法的后世发展中，自愿性仲裁成为了国际仲裁制度的主流，国家同意是仲裁制度的基础，而强制性争端解决程序是非主流的机制。因此，《公约》中的强制性争端解决程序，被西方学者们视为最具雄心勃勃的一项争端解决制度。不过，《公约》的争端解决机制是一个完整丰富的体系，自愿为先，强制为末，存在着协商谈判等多种争端解决方法。附件七强制性仲裁，仅仅是各种争端解决方法中排在最末的极端选项。换句话说，在正常情况下，要启动附件七强制性仲裁，并不是一件容易的事情，起码存在着“先决性条件”、“前置性条件”以及“限制性条件”三道关卡的审查。在南海仲裁案中，菲律宾包装其仲裁请求，再加上仲裁庭的隐秘配合，成功地把我国“抓进”了强制性仲裁程序。一旦被“抓入”强制性程序，根据《公约》相关条款，有关当事方即使不参与、不出庭，也几乎无法从该程序中“越狱”。所以，强制性程序一旦被恶意滥用，即使表面上看起来“程序合规”，却完全可以成为污名化他国的一种政治工具。（一）第一道开关（先决性条件）：善意原则基于对法律使用者人性弱点的不信任，不少西方国家的国内法以及一些国际公约，都设有法律的伦理条款，以确保法律执行效果的正方向，促进争端解决中形式正义与实质正义的统一。善意（good faith）原则，是最为重要的法律伦理条款。联合国国际法院阿尔及利亚籍法官穆罕默德·贝贾维（Mohammed Bedjaoui）曾指出，“善意是国际法最根本的原则，否则，国际法的全部制度都将坍塌”。善意原则，不仅被国际条约法广泛认可，包括《联合国宪章》第2条第2款、《维也纳条约法公约》第31条第1款以及《联合国海洋法公约》第300条等，还构成《国际法院规约》第38条第1款寅项所言的“文明各国所承认的一般法律原则”，国内立法例包括《德国民法典》第242条以及《法国民法典》第1134条第3款等。程序性权利的滥用，正是对善意原则的违背。菲律宾单方地提出了15项仲裁请求，指控我国有15处不对。其实，菲律宾只有1处不对，就是根本不对，这个根，这个本，就是国际法上的善意原则，不仅体现在《公约》第300条上，还存在于“（西方）文明各国的一般法律原则”之中，并将“缺德”与“违法”建立了一种法律上的关联。仲裁庭也注意到了《公约》第300条，但却避重就轻，恶意淡化，在151页的管辖权与可受理性裁决（以下简称“管辖权裁决”）中仅用了不到2页的篇幅阐述，其中最核心的内容只有第126段。仲裁庭并没有建立起滥用权利的法律审查标准，只是简单地采纳了他案的观点，一般性地说明了单纯的提起仲裁的行为不构成滥用权利，但却没有法律适用的过程，没有回答在本案中菲律宾的行为是否构成滥用权利这一关键问题。仲裁庭唯一所援引的2006年巴巴多斯诉特立尼达和多巴哥案（Barbados v. Trinidad and Tobago），既是孤案，又是近案，无法有效地确立一条的国际习惯法规则。在南海仲裁特殊的个案背景下，我们就要考察一下菲律宾单方行为的恶意性（mala fides）方面。第一，菲律宾通过拆分的手法包装其仲裁请求，恶意炮制仲裁请求意义上的“假想性”争端（hypothetical disputes）。我国与菲律宾之间确实存在着领土主权争端，但是，在15项仲裁请求的意义上，中菲之间的争端并不真实存在。所谓的争端，必须是在同一件事情上发生分歧。在南海仲裁案中，菲律宾将自己仲裁请求切割成了15份，而我国的权利主张一直都是完整的。基于裁判技术上的需要，仲裁庭必须要实现菲方的请求（memorial）与我方的反请求（counter memorial）一一配对，于是，就不得不把我国的完整性权利主张——对南海诸岛及其附近海域拥有无可争辩的主权——进行技术性切割。然而，我方的权利主张一旦被切割，那就是被修改过的权利主张，不再属于我方。实际上，仲裁庭的配对工作并不容易，有时甚至无法找到菲方某个请求对应于我方的反请求是什么，于是在“管辖权裁决”中就列明了“可能性反对”（possible objections），在形式上凑平争端双方的立场。问题在于，任何争端都必须建立在真实的基础上，不能为了形式逻辑的完整性而“凑数”，而任何“可能性”的权利主张都不是我国的真实主张。这样，我国与菲律宾在15项仲裁请求意义上的争端，完全是“假想性”争端。第二，菲律宾背信弃义，恶意违背《南海各方行为宣言》（以下简称“《宣言》”），违反了国际法上的禁止反言（estoppel）原则。基于南海问题的多边性、复杂性以及不可裁决性，我国向来主张通过双边谈判来解决相关争议，并对《南海各方行为宣言》存在着善意信赖利益。国际法上的禁止反言原则，构成“（西方）文明各国所承认的一般法律原则”，其本质在于不允许争端一方通过违背其先前所作的允诺行为而造成对争端另一方权益的损害，旨在促进国际关系中行为的一致性。在1974年澳大利亚诉法国的核试验案（Nuclear Tests case）中，国际法院（ICJ）曾指出，“正如条约法中‘约定必须遵守’这条规则是基于善意原则，单方声明所创设的国际义务具有法律约束力也是因为这样。”可见，这种对《宣言》所产生的善意信赖利益，一直以来都受到了国际社会的认可与尊重。第三，菲律宾通过“加一减一”的假动作，恶意规避领土主权问题。为了成功地提起仲裁，菲律宾实施了三个法律性动作“包装”其请求权。首先，切割自己的领土主权主张，提出15项“包装”过的仲裁请求，使其表面与领土主权问题不相关。其次，主动向仲裁庭承认与我国存在领土主权等问题的争端（参见菲方memorial第1.16段），故意将领土主权等问题与其15项仲裁请求摆在并列的位置，并顺带与仲裁请求所涉的岛礁建立起“法律上的利益”（legal interest）。最后，主动地、明确地、反复地请求仲裁庭不要裁决领土主权等问题（参见菲方memorial第1.16段），故意展示出“剔除”的动作，以误导国际社会，实现15项仲裁请求与领土主权等问题相切割。第四，菲律宾通过“权利自残”的手段，恶意提出限制岛礁海洋权利的请求。在仲裁请求中，菲律宾提出了四个“不能”，即黄岩岛不能产生专属经济区或者大陆架；美济礁、仁爱礁和渚碧礁不能产生领海、专属经济区或者大陆架；南薰礁和西门礁(包括东门礁)不能产生领海、专属经济区或者大陆架；赤瓜礁、华阳礁和永暑礁不能产生专属经济区或者大陆架。实际上，这些被提及的岛礁，目前都被我国所实际控制。菲律宾曾声称对它们也享有领土主权，但这次又“荒谬地”对“自己”的这些岛礁提出海洋权利的限制。正如西方“所罗门审判”的故事那样，真正的母亲不会选择伤害自己的孩子；真正的领土主权权利人也不会对自己的主权权利进行“自残”。菲律宾的“权利自残”行为，意在不惜一切代价提起单方仲裁，并全力阻止海洋划界问题的出现，全力阻挡《公约》第298条的适用。（二）第二道开关（前置性条件）：争端解决的协议性问题《公约》第281条本质上是允许当事国通过协议（agreement）来限制强制仲裁程序的启动。仲裁庭关注的焦点是《南海各方行为宣言》是否构成《公约》第281条意义上的“agreement（协议）”。通过文义分析，仲裁庭认为，《宣言》所使用的undertake一词，只是表达一种建议，并不是具有法律意义的agree。这样，仲裁庭认为《宣言》不具有法律约束力，只有建议的性质（参见“管辖权裁决”第215段和第216段）。实际上，《公约》争端解决机制的基本精神是自愿为先，强制为后，放宽法律解释的标准才符合这样的精神。实际上，《公约》第281条的重点是要存在一个“agreement（协议）”，而不是要存在怎样性质的“agreement（协议）”，而仲裁庭对《公约》第281条的解释过于严苛，重在抓权。就算通过文义考察，undertake一词在牛津、剑桥、朗文、柯林斯等主流英文辞典中都有to agree的义项。在1907年《海牙和平解决国际争端公约》中，undertake表达有约束力的法律义务，出现了6次（参见第23条、第41条、第43条以及第75条英文原文）。此外，在争端解决的价值选择上，仲裁庭不惜牺牲的公正价值，片面追求裁决的效率。仲裁庭认为，《公约》第281条没有要求争议双方无期限地（indefinitely）继续进行曾经协议过的争端解决方法（参见“管辖权裁决”第220段）。我们也注意到，《公约》第281条也没有要求争议双方要“有期限地”继续进行曾经协议过的争端解决方法。这一“留白”，即法无明文规定之处，是自由与权利的空间，还是公权力干预的空间呢？仲裁庭竟然认为，这是他们的权力可以干预的空间。这一看法，不仅与西方法学的常识相背离，还违背了《公约》的自由精神。实际上，2011年落实《南海各方行为宣言》指导方针就强调了“循序渐进（a step-by-step approach）”的原则，就是对设定争端解决具体时间框架的否定。（三）第三道开关（限制性条件）：领土主权问题的恶意排除如果中菲之间的争端被定义为领土主权争端，仲裁庭就可以解散了。仲裁庭显然不会甘心自我解散，毫不犹豫地选择了为菲律宾站台，在法理上帮腔。仲裁庭认为，放弃考虑一个争端的某个方面，仅仅是因为这个争端还有其他方面，不管那些方面是多么地重要，都是毫无道理的（参见“管辖权裁决”第152段）。实际上，菲律宾的15项仲裁请求，无论怎么包装，都是领土主权争端的派生，而仲裁庭却对菲律宾“加一减一”的拆分手法高度认可，严重地违背了《公约》的基本精神。《公约》序言的第三段明确指出，“意识到各海洋区域的种种问题都是彼此密切相关的（closely interrelated）,有必要作为一个整体（as a whole）来加以考虑”。（四）不出庭的特别查明义务：法律审查标准的“高”与“更高”《公约》附件七第9条关于“不出庭”的规定是一个不容断章取义的完整结构，共有3句话。在一方不出庭的情况下，第1句话赋予了出庭方的请求权利，第2句话阐释了程序性的法律后果，而第3句话为仲裁庭创设了额外的审查义务即“必须不但查明对该争端确有管辖权,而且查明所提要求在事实上和法律上均确有根据”。换句话说，不出庭的行为，不仅不是违反国际法的行为，反而是行使国际法所赋予的程序性权利。这是因为，不出庭的行为本身，暗示了可能的冤情与委屈，为仲裁庭增加了额外的审查义务（《公约》附件七第9条第3句）。可见，不出庭，在法律上应该是增加了强制性程序的启动难度，法律审查的标准从正常情况下的“高”（三道开关）调整至特别情况下的“更高”（三道开关外加特别查明义务）。然而，在南海仲裁案中，强制性仲裁程序却被仲裁庭如此轻易地启动，仲裁庭并未履行因不出庭所产生的特别查明义务。四、管辖权的巩固之战：历史性所有权与海域划界问题的恶意拆解对于仲裁庭而言，如何对实体性内容作出判断与解释，同样与巩固自身管辖权的动机密切相关。在实体性问题上，仲裁庭隐秘地帮助菲律宾完成了三个法律性动作。首先，通过歪曲“九段线”历史性权利的含义，与“历史性所有权”这一概念相切割，扫除“九段线”在所涉南海诸岛海域的法律影响。其次，通过恶意解释公约第121条第3款有关岩礁的定义，将所涉南海诸岛可能产生海域重叠的海洋权利全部予以冻结，排除海洋划界的问题。最后，在不产生海洋划界问题的基础上，片面地认可菲律宾关于专属经济区或大陆架方面的海洋权利。（一）“九段线”历史性权利的含义：恶意规避历史性所有权的问题关于“九段线”历史性权利的具体含义，一直以来都是一个不太明确的问题，大体可以分为两类解释：一类是使用权（主权权利）方向的狭义解释，另一类是所有权（主权）方向的广义解释。在南海仲裁案中，仲裁庭选择了使用权方向的狭义解释，认为我国在“九段线”内的权利主张，仅指“对生物和非生物资源的权利”（rights to the living and non-living resources）；除了岛屿所产生的领海外，仲裁庭明确不考虑这些水域构成领海或内水的一部分（参见“最终裁决”第214段）。为什么仲裁庭得与所有权（主权）方向的解释划清界限呢？这是因为，所有权（主权）方向的解释会与《公约》的另一概念“历史性所有权”（historic title）纠缠不清。根据《公约》第298条的规定，“历史性所有权”可以排除强制性仲裁程序的适用。所以，为了确保对案件的绝对管辖权，仲裁庭竭力地论证了我国的“历史性权利”与《公约》的“历史性所有权”毫无关系，把“所有权”这一要素从我国“历史性权利”的概念中强行剔除。实际上，仲裁庭得出这一看法的事实证据基础相当薄弱，仅仅依据三个孤立的行为推断而来（参见“最终裁决”第87至91页）。相反，仲裁庭却故意忽略我国政府多年以来在不同场合反复强调的一个所有权（主权）主张：我国对南海诸岛及其附近海域拥有无可争辩的主权（参见“我国立场文件”第4段）。可见，尽管我国“九段线”历史性权利的具体含义还不够明确，但确定无疑的是，这一权利的含义一定与所有权（主权）的概念相关联。所有权（主权）是根本性权利，使用权（主权权利）是派生性权利，二者是血脉相连的因果关系，并不是非此即彼的并列关系。实际上，我国的“历史性权利”，其官方英译在多数场合为historic rights，在少数场合为historic title（参见我驻菲律宾使馆于2011年7月6日向菲外交部发出的外交照会）。仲裁庭在“最终裁决”的第227段竟然认为，我国把“历史性权利”翻译为historic title属于“翻译错误”（an error in translation）或者“不准确起草的例证”（an instance of imprecise drafting）。可见，南海仲裁案在法律解释上的方向性选择，与仲裁庭巩固自身管辖权的私心密不可分。我国“九段线”历史性权利的形成，根据有关历史证据，起码可以追溯至1947年民国时期内政部的“南海诸岛位置图”（当时是“十一段线”），在时间上远远早于1982年《联合国海洋法公约》，完全是基于《公约》生效之前的时际（习惯）法（intertemporal law）。1928年，时际法的原则通过荷兰诉美国的帕尔马斯岛仲裁案（Islands of Palmas Arbitration Case）被引入国际法领域。仲裁员马克斯·亨伯河（Max Humber）在该案中阐释了时际法原则，即“司法裁判性事实，必须按照与该事实处在同一时代的法律予以认定，而不是按照关于该事实的争端产生之时或者开始被解决之时所生效的法律”。因此，在南海仲裁案中，简单地搬用1982年的《公约》去解读我国1947年“九段线”历史性权利的具体含义，违背了国际法上的时际法原则。另外，仲裁庭也无权对我国“九段线”历史性权利的性质作出解释。仲裁庭认为，《公约》的法律文本很明显没有给历史性权利的主张留有空间（参见“最终裁决”第261段）。既然这样，仲裁庭就更不应该有权力去解释我国的历史性权利，因为根据《公约》第288条第1款的规定，仲裁庭只能审理有关公约的解释或适用方面的争端。如果一项法律制度超出了《公约》的范围，那就意味着该项法律制度可以剥夺仲裁庭的管辖权。然而，仲裁庭如果不对“九段线”历史性权利作出定义，又会面临着无法继续审理菲律宾其他仲裁诉求的技术性难题。因此，仲裁庭对“九段线”历史性权利作出解释，本身就是非常明显的越权行为。（二）南海岛礁的法律地位：恶意规避海域划界的问题根据《公约》第298条的规定，海域划界争端可以排除强制性仲裁程序。为此，仲裁庭要想不失去对案件的管辖权，就必须阻止海域划界问题的产生。仲裁庭的逻辑是，尽管所有的海域划界问题会涉及到海洋权利，但反之不成立，未必所有的海洋权利问题都会涉及到海域划界问题，因为海域划界问题的前提，是海洋权利互相重叠（overlapping entitlements）的存在（参见“最终裁决”第204段）。于是，要想阻止双方的海洋权利出现互相重叠，一个简便易行的好方法，就是消灭一方可能引起海域重叠的全部海洋权利，就得利用《公约》第121条第3款将我国在南沙群岛所涉的全部海上地物统统定义为“岩礁”（rocks）。为此，仲裁庭为我国量身定做了《公约》第121条第3款的“法律解释”。南海仲裁案的关键在于应该如何理解“不能维持人类居住或其本身的经济生活的岩礁”。实际上，应该如何对“岩礁”进行法律解释，国际法学界一直以来都是充满争议的。仲裁庭认为，一个岛礁的权利主张，取决于在自然状态下，维持一个稳定的人类社群或者不依赖于外部支持（outside support）或纯采掘业的经济活动的客观承载力（objective capacity）。然而，这样的解释仅仅是基于形式逻辑的文字游戏臆想出来的，并没有实地调查的直接证据支持。仲裁庭认为，判断海上地物的承载力应采纳客观标准（参见“最终裁决”第545段）。实际上，所谓的“客观”承载力，仲裁庭并没有进行过客观调查，只是臆想出来的一个主观概念而已。仲裁庭还认为，不依赖外部供给的持续性运送（continued delivery of supplies from outside），是判断海上地物承载力的一个重要方面（参见“最终裁决”第547段）。其实，这是为否定我国的岛礁建设而量身定做的法律解释，不仅扩张了《公约》第121条第3款的原意，还背离了全球化背景下国际贸易的发展事实。实际上，一个岛屿的承载力并非是一成不变的，不仅依赖于岛屿自身的基础条件，也依赖于外部供给的支持条件。当今世界，没有任何一个国家或地区，有勇气彻底地断绝外部供给的支持，具有较高对外贸易依存度的岛国或群岛国更是如此。另外，仲裁庭在证据的使用上存在重大缺陷，导致其认定的事实存在重大偏差。在仲裁裁决中，形式逻辑的严密性必须建立在案件的客观真实性基础之上。然而，仲裁庭对事实的调查与证据的认定问题并不擅长，直接证据少，间接证据多，证据的来源也存在着重大问题。仲裁庭处于欧洲之远，很多关键性证据竟然不是直接来自亚洲，而是来自欧洲的图书馆或档案馆，包括英国水文办公室（United Kingdom Hydrographic Office）、法国国家图书馆（Bibliothèque Nationale de France）、法国国家海外档案馆（Archives Nationales d’Outre-Mer）等。即便是来自于亚洲地区的证据材料，仲裁庭也没有依据正当合法的程序予以调取证据。例如，1947年民国时期内政部的“南海诸岛位置图”被附于“最终裁决”的第75页。然而，仲裁庭并没有依照正当合法的程序向我国台湾方面调取原图并复制，而是直接从互联网上截取、下载，导致了附图上方还存在着莫名其妙的“图丙”中文字样（“图甲”、“图乙”在哪里呢？有何关联？）以及附图的下方还出现了我国某民间网站的链接。这是极不专业、极不严肃、极不合法、极其荒谬的调查取证行为。五、可裁决性的问题：不可能的任务？不忘初心，方得始终。回顾1899年创设国际仲裁制度的第一次海牙和平会议，国际仲裁的终极目的是为了让人类放弃战争，和平地解决国际争端。在南海仲裁案中，中菲之间的争端，在实质上是不容回避、不容包装的领土主权争端，而仲裁庭却缺乏捍卫国际法尊严的道德责任与历史责任，为了自身存在与运作的利益，忘却了1899年的“初心”，纵然洋洋洒洒撰写了501页的“最终裁决”，但却造成了争端在形式上的裁决与在实质上的解决发生分离。仲裁庭的强制性仲裁，不但没有实质性地解决南海争端，反而却继续强化了南海各方的敌意与对抗。纵观人类的历史发展，我们也不难发现这样的经验，关于领土主权方面争端的解决，如果不是“谈”出来的，就会是“打”出来的，但从来就没有“判”出来的。我们不得不上升到一个更大的问题：是不是人类所有的纠纷与争端，都可以通过第三方争端解决机制（比如诉讼或仲裁）予以和平地解决呢？这就涉及到了争端的可裁决性（justiciability）问题，也提出了国际秩序司法治理的边界问题。国际关系学者汉斯·摩根索（Hans Morgenthau）曾对国际争端作出过分类。他认为，只有“纯粹的争端（pure disputes）”才不会引起国家之间的紧张关系，可以通过法律的方法予以解决；“带有紧张关系内容的争端（disputes with the substance of a tension）” 会涉及到国家权力的地区性分配，难以使用法律的方法予以解决；如果以法律的方法硬要去裁决一个“本身就代表紧张关系的争端（disputes representing a tension）”， 不仅争端本身会没有得到有效解决，裁决行为的本身还会导致新一轮国家权力的地区性竞争，并互相测试底线，不断升级冲突。按照这一理论，南海争端就是“本身就代表紧张关系的争端”。第一，南海争端是整体性争端，各种问题互相关联，不可拆解。第二，南海争端是多边性争端，并非中菲之间的双边争端，还存在着越南等其他声索国。第三，南海争端是核心利益（vital interest）争端，涉及领土主权问题，争端各方对抗性强，无论怎样回避领土主权问题，核心问题依然摆在那里。第四，南海争端所涉岛礁为准军事区，调查取证难度较大，而缺乏直接证据的仲裁裁决又会难以避免地丧失客观公正性的基础。第五，某些地区外大国还经常在南海地区搅局，增加了南海问题的变数。可见，南海争端在法律上具有不可裁决性，而任何强行裁决，终将导致国际争端在形式上的裁决与实质上的解决相分离。南海仲裁案，是我国崛起过程中“成长的烦恼”，是对我国国际法规则使用能力与艺术的挑战，但同时也可能是我国在当代国际法体系发展进程中深度参与建立新国际法秩序并施加积极影响的机会。我国的“四不”立场，是对国家领土主权利益的正当维护，是对少数局外人意志所决定的司法裁判权不加约束、肆意扩张以至侵害核心主权利益的正当抵制。更多精彩活动和原创文章，请关注微信公众号“柏林悦读”，扫一扫
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