部分必要共同诉讼原告拒绝参加诉讼问题初探（转）
来源：法之雨 作者：法之雨 人气： 发布时间：2017-03-18
摘要：部分必要共同诉讼原告拒绝参加诉讼问题初探 --兼论部分必要共同诉讼人单独起诉问题龚箭? 向亮?? 内容摘要：目前理论界和实务界均存在将“必要共同诉讼人必须一并参与诉讼”误读为“必要共同诉讼人必须一并以共同原告或共同被告的身份参加诉讼”的现象，故而在
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部分必要共同诉讼原告拒绝参加诉讼问题初探 --兼论部分必要共同诉讼人单独起诉问题龚箭? 向亮?? 内容摘要：目前理论界和实务界均存在将“必要共同诉讼人必须一并参与诉讼”误读为“必要共同诉讼人必须一并以共同原告或共同被告的身份参加诉讼”的现象，故而在理论上和实务中产生了部分必要共同诉讼人能否单独起诉以及部分必要共同诉讼人拒绝以原告身份参与诉讼时如何处理的问题。笔者认为，虽然现行法律及司法解释均未明确规定部分必要共同诉讼人是否有权提起诉讼，但基于法理并对现行规定进行反向解释，可以得出必要共同诉讼人有权单独起诉的结论。笔者进而认为，司法解释“应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加；既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍追加为共同原告”的规定不妥。当部分必要共同诉讼人拒绝以共同原告身份参与诉讼时，无论其是否明确放弃“实体权利”，均不宜追加或将其列为共同原告，而应将其转化为被告并依申请或依职权追加其参与诉讼。 关键词：必要共同诉讼原告 拒绝 参加诉讼 处理 在社会关系复杂化和经济利益多元化的现实生活中，基于种种原因，部分必要共同诉讼人不愿意甚至拒绝以共同原告身份参与诉讼的情形客观存在 。实务中，部分必要共同诉讼人不愿意提起诉讼，而另一部分必要共同诉讼人却坚决要求起诉并向法院递交起诉状时，人民法院应如何依法处理既是一个不可回避的现实问题，又是一个急需解决的理论问题。笔者认为，这一问题的实质是如何准确理解解与适用《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民诉法》）第119条的规定，进而展开是部分必要共同诉讼人是否享有单独起诉权、法院依职权追加原告是否妥当的问题。笔者从重述必要共同诉讼人参与诉讼的规则入手，沿着对现行规定及相关司法解释法理思考的进路，试就围绕上述问题答案的探求进行分析，以期对民诉法理论及实践有所裨益。 一、必要共同诉讼人参与诉讼的一般规则与例外规定 1.必要共同诉讼人参与诉讼的一般规则 作为必要共同诉讼人参与诉讼的一般规则，《民诉法》第119条规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》（以下简称《民诉法意见》）第57条规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百一十九条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请无理的，裁定驳回；申请有理的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。”《民诉法意见》第183条规定：“必须参加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的，发回重审。发回重审的裁定书不列应当追加的当事人。” 民诉理论通说亦认为，必要的共同诉讼人，是指当事人一方或双方为二人以上，诉讼标的是共同的，必须共同进行诉讼的当事人。 必要共同诉讼属诉的主体合并。人民法院对必要共同诉讼案件中民事权利义务关系进行裁判时，所有共同诉讼人都必须以自己的名义参加诉讼，人民法院对其所主张的权利或应履行的义务必须合并进行审理，一并作出判决。“必要的共同诉讼依照法理必然合并审理” 。因此，必要共同诉讼人必须共同参与诉讼，这不仅是必要共同诉讼人参与诉讼应遵守的一般规定，而且是人民法院审理必要共同诉讼案件应遵守的一般规定。仅有部分必要共同诉讼人作为原告单独起诉，而遗漏了其它必要共同诉讼人时，因当事人主体资格不适格，法院应对该起诉不予受理。如部分必要共同诉讼人在一审中未参加诉讼，则属漏列当事人，二审法院如调解不成将发回一审法院重审。 2.必要共同诉讼人参与诉讼的例外规定 必要共同诉讼人一并参与诉讼有利于纠纷一并解决并避免矛盾判决的出现，作为一般规定具有合理性、正当性。但根据现行法律及司法解释规定，是否允许部分必要共同诉讼人突破上述一般规则单独起诉呢？对于这一问题，理论界存在争议。一种观点认为，共同诉讼人尤其是共同原告中的部分人是否参加诉讼应实行自愿，以体现民事诉讼中的处分原则。在共同诉讼人没有申请参加诉讼的情况下，法院主动依职权通知其参加，则是违背上述原则的。既如此，在部分必要共同诉讼人不愿意起诉的情况下，允许另一部分必要共同诉讼人单独起诉。另一种观点亦是目前民诉法理论通说则认为，“从我国法律规定来看,必要共同诉讼人没有独立的诉讼实施权,其必须一同起诉和被诉,方为适格的当事人。 必要共同诉讼之所以必要，就在于共同诉讼人内有着共同的权利或义务，共同诉讼人中一人的行为，势必影响其他人。这种共同的权利或义务就要求共同诉讼人必须一同起诉，一同应诉，法院一同审理和一同判决。” 即不允许部分必要共同诉讼人单独起诉。 笔者认为，虽然我国《民诉法》及《民诉法意见》等规范性法律文件均未明确规定部分必要共同诉讼人是否可以单独起诉，但结合法理并对《民诉法意见》第54、56、57、58条的规定 进行反向解释完全可以得出部分必要共同诉讼人单独起诉不为法律所禁止的结论。 在复杂多变的现实生活中，因为各个必要共同诉讼人所处的社会关系及所追求的经济利益并不总是协同一致的，所以他们之间并非总是“一荣俱荣，一损俱损”的关系。这决定了必要共同诉讼人在是否通过提起诉讼的方式维护私权的环节可能出现分化或“各自为政”的现象。如毫无例外地执行必要共同诉讼人如起诉必须同时作为原告起诉的一般规定，就会出现因部分必要共同诉讼人拒绝作为原告起诉，致使另一部分有起诉意愿的必要共同诉讼人在事实上不能起诉而无路可走的不合理现象。“这种单一的必要共同诉讼形式,不仅影响到当事人诉权的行使和增加诉讼的成本,而且造成了我国必要共同诉讼的立法与司法、理论与实践的严重脱节。” 因此，从法理上讲，允许部分必要共同诉讼人单独起诉以维护其合法权益具有必要性和正当性。同时，《民诉法意见》第54、56、57、58条规定的内容，本身就是对不同情形的必要共同诉讼中部分必要共同诉讼人单独起诉后相关程序问题的处理，如果不允许部分必要共诉人单独起诉，上述司法解释就毫无任何存在的意义。因此，对《民诉法意见》上述规定进行反向解释，完全可以得出允许部分必要共同诉讼原告单独起诉的结论，亦印证了部分必要共同诉讼原告单独起诉的法理正当性。 笔者认为，必要共同诉讼人一并起诉是一般规定，部分必要共同诉讼人单独起诉亦为法律所允许并为例外规定，只是存在人民法院在受理后应依法追回未参加诉讼的主体参加诉讼的问题。 二、法院追加必要共同诉讼原告之例外规定存在的问题 必要共同诉讼人通常分为必要共同原告和必要共同被告。根据《民诉法意见》第54、56、57、58条的规定，必要共同诉讼被告应参加诉讼而未参加诉讼时，当事人申请追加其为被告，法院亦可依职权追加其作为被告参加诉讼。对此，理论上和实务中均无异议。但上述司法解释规定，当必要共同诉讼原告拒绝参加诉讼时，对于应当追加的原告，除已明确表示放弃实体权利可不予追加之外，法院仍应追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决。也即，在部分必要共同诉讼原告单独起诉的情况下，法院可依职权追加必要共同诉讼原告参加诉讼。对此规定，笔者认为存在以下四个方面的问题： （一）有悖民事诉讼基本法理。当事人的民事权益受到侵犯或发生争执时，是否向法院起诉应由当事人自己决定，这是处分原则最基本的要求。基于司法权本身的属性，司法被动是应遵守的基本原则。正因为如此，“无诉无判”成为民事诉讼公认的基本原理。在部分必要共同诉讼人起诉，而另一部分必要共同诉讼人不愿意起诉的情况下，法院依职权追加不愿以原告身份参加诉讼的必要共同诉讼人为共同原告，实质上是法院强迫公民到法院起诉、强迫公民到法院解决纠纷或主张权利的行为。这种行为不仅违背纠纷当事人内心真实意愿，而且明显有悖处分原则和司法被动等基本法理。 （二）与上位法相冲突。《民诉法》第8条亦明确规定：“民事诉讼当事人有平等的诉讼权利。”当事人均有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。部分必要共同诉讼人要求起诉的行为是其行使处分权并维护其权益的行为，但我们不能否认的是，另一部分必要共同人不愿意甚至拒绝以原告身份参与诉讼的行为，也是其行使处分权以维护其权益之行为。众所周知，民事诉讼源于民事纠纷，而民事纠纷最为基本的要求就是民事主体平等，私权平等的基本立场要求民事诉讼主体有平等的诉讼权利，而诉讼权利最为基本的内容当然包括起诉的权利和不起诉的权利。因此，不能当然得出起诉与不起诉两者孰轻孰重。司法解释规定法院依职权追加未参加诉讼的必要共同诉讼人为共同原告的行为，实质上作出了前者的权利优先于后者的权利的判断，这明显与被解释的对象即上位法相冲突。 （三）立法与司法脱节，不能较好地保障诉讼顺利进行。因强制到庭可能影响甚至损害被追加的必要共同诉讼原告的利益，其极有可能消极参与诉讼甚至拒不到庭。《民诉法》第129条规定：“原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决。”在被追加的必要诉讼原告拒不到庭的情况下，人民法院既不能按撤诉处理（与追加的目的不符），又不能拘传其到庭（拘传仅适用于必须到庭的被告），即使被告没有反诉，法院亦不能按撤诉处理。可见，将拒绝以共同原告身份参与诉讼的必要共同诉讼人继续列为共同诉讼原告，要让被追加者参与诉讼甚至积极参加诉讼，那只是一厢情愿。不仅不能保障诉讼顺利进行，名不符实，而且明显造成立法与司法脱节，有损法律尊严。 （四）存在逻辑混乱和错误。"权利可享有亦可放弃，而义务则必须履行。”《民诉法意见》第58条“应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加”的规定似乎是基于此法理而作出的规定。但是，众所周知，当事人在诉讼中是以原告身份还是以被告身份参与诉讼，完全取决于当事人起诉的时间先后，原告并非是当然的权利享有者，被告也并非是当然的义务履行者或责任的承担者。部分必要共同诉讼人先起诉，未共同起诉的其他必要共同诉讼人只是因此而可以取得共同原告的身份，但这一可能身份的取得并不代表必要共同诉讼原告在实体上只享有权利而不负有义务。必要共同诉讼原告是否只享有权利以及是否应履行义务，只有待人民法院对全案进行审查并依法作出裁判之后才得已知晓，而人民法院正确裁判案件的基础却是相关当事人的积极参与，并推动民事诉讼活动顺利进行。“明确表示放弃实体权利”之行为发生在审前，是一种对假定“权利”的放弃，不能保证“放弃实体权利”之行为人是否负有应履行的义务。因此，《民诉法意见》第58条规定的内容不妥，不仅有悖共诉理论，而且存在逻辑混乱和错误。 综上，笔者认为，《民诉法意见》规定必要共同诉讼人拒绝以原告身份参加诉讼时，人民法院仍应将其追加为共同原告或者将其列为共同原告值得商榷。应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利则可不予追加的规定亦值得探讨。 三、部分必要共同诉讼人拒绝以原告身份参与诉讼时的处理 如前所述，人民法院将未明确表示放弃“实体权利”，而又不愿意参加诉讼的必要共同诉讼人列为共同原告或追加为共同原告不妥，那么当部分必要共同诉讼人拒绝以原告身份参与诉讼时，究竟应如何处理呢？根据民事诉讼法当事人制度及现行法律及司法解释的规定，可能存在的选择有二：其一是将拒绝以共同原告身份参与诉讼的必要共同人列为第三人，其二中将拒绝以共同原告身份参与诉讼的必要共同人列为被告。笔者认为第二种选择是更妥当的，理由如下： 1.将拒绝以共同原告身份参与诉讼的必要诉讼原告列为第三人不当 民事诉讼中的第三人分为有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人。有独立请求权的第三人是指对原告、被告之间争议的诉讼标的，认为有独立的请求权，参加到原告、被告已经开始的诉讼中进行诉讼的人。有独立请求权的第三人与正在进行诉讼的原、被告双方对立，既不同意原告的主张，也不同意被告的主张。其以正在进行诉讼的原告、被告为共同被告，并通过起诉即提出一个新的诉讼的方式参与诉讼的 ，而不是通过以被通知或列为第三人的方式参加诉讼的。如有独立请求权的第三人不起诉，则不能强行要求其参加诉讼，这与必要共同诉讼人应一并参加诉讼的要求亦不符合，故将拒绝以原告身份参与诉讼的必要诉讼人列为有独立请求权的第三人不当。 无独立请求权的第三人，是指对原告、被告双方争议的诉讼标的没有独立的请求权，但案件的处理结果与其有法律上的利害关系，为维护自己利益而参加到原告、被告已经开始的诉讼中进行诉讼的人 。因各个必要共同诉讼人共同享有权利并共同承担义务，显然不属于对争议的诉讼标的没有独立请法求权，而仅是案件处理结果与其有法律上利害关系的情形，因此，将拒绝以原告身份参与诉讼的必要诉讼人列为无独立请求权的第三人亦不当。 2.拒绝以原告身份参与诉讼的必要诉讼人应列为共同诉讼被告 （1）将拒绝以原告身份参与诉讼的必要诉讼人列为被告不违背法理 因各必要共同诉讼人所处的社会关系及所追求的经济利益可能不一致，故具体到是否起诉这一问题时，各必要共同诉讼人内部意见不统一之情形在所难免。此时，提起诉讼是有起诉意愿之必要共同诉讼人的正当权利，不起诉也是另一部分必要共同诉讼人的正当权利。起诉是行使权利的行为，不起诉也是行使权利的行为。两权平等，不存在谁优先于谁的问题。但是，权利不得滥用是一条基本的法律原则，权利的行使以不对他人的权利构成妨碍为边界。各必要共同诉讼人因在实体法上共同享有权利或共同负有义务，其权利义务之共同性决定了其诉讼标的的不可分。当必要共同诉讼人有起诉的必要时，必要共同诉讼人一并起诉或应诉是一般原则，全体共同诉讼人本应齐心协力，协同一致，而部分必要共同诉讼人拒绝参加诉讼甚至反对起诉，虽是对其权利的处分或行使，但这种行为在事实上为另一部分有起诉意愿的必要共同诉讼人之起诉行为构成妨碍，构成权利滥用。 同时，“权利可享有亦可放弃，而义务则必须履行。”必要共同诉讼人不得以审前或诉讼外放弃所谓的“实体权利”为由拒绝参与诉讼。如前所述，必要共同诉讼人是否只享有权利而不履行义务，只有待人民法院对全案进行审查并依法作出裁判之后才得已知晓。在人民法院作出裁判前，放弃的是是一种审前或诉讼外假定的“权利”。同时，退一万步来讲，“有权利就有义务”，就算必要共同诉讼人放弃的“实体权利”是真实的，但民事纠纷是涉及权利和义务两个方面的纠纷，基于义务必须履行之法理要求。拒绝以原告身份参加诉讼的必要诉讼人仍然负有参加诉讼并等待人民法院最终作出（其是否履行义务的）裁判之义务。 因此，部分必要诉讼人拒绝以原告身份参加诉讼，不仅涉及滥用权利的情形，而且涉及其可能履行义务的情形，其不参与诉讼的行为，具有被诉的必要性和正当性。有起诉之必要的必要诉讼人可将其列为被告共同参加诉讼。但需要说明一点，此时将反对起诉或拒绝以原告身份参加诉讼的必要共同诉讼人列为被告，“不是因为该当事人站到了被告一方，而是因为他不能与原告方采取共同的步调因此才转列为被告” 。这种观点虽在国内较为鲜见，但在日本民事诉讼法领域，不仅理论上认同这种作法，而且实务中日本最高法院有允许起诉时将拒绝共同起诉的共有人列为被告的判例。 （2）将拒绝以原告身份参与诉讼的必要诉讼人列为被告不违反法律 《民诉法》第119条仅规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼”，但并未规定其应以什么身份参加诉讼的问题。必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院既可根据实际情况通知其以原告身份参加诉讼，也可根据实际情况（其拒绝以原告身份参加诉讼时）通知其以被告身份参加诉讼，因此，将拒绝以共同原告身份参加诉讼的必要共同诉讼人作为被告，虽与《民诉法意见》第54、56、57、58条的规定不一致，但并不违反《民诉法》第119条的规定。当然，其他必要共同诉讼人在起诉时亦可直接将拒绝共同起诉的必要共同诉讼人直接列为被告。 四、结语 民诉法设立共同诉讼人制度根本目的在于让必须共同参加诉讼的人都参加到诉讼中来，以有利于人民法院查明案件的全部事实，正确、彻底解决当事人间的纠纷，避免对同一问题作出相互矛盾的判决 。如果机械地将其理解为必要共同诉讼人只能一并以共同原告或者共同被告的身份参与诉讼，不仅难以解释《民诉法意见》54、56、57条存在的必要性，而且难以解决实务操作中面临的困难。因此，应当允许部分必要共同诉讼人单独起诉，当部分必要共同诉讼人拒绝以共同原告身份参与诉讼时，无论其是否明确放弃“实体权利”，均不宜追加或将其列为共同原告，而应将其转化为被告并追加其参与诉讼。
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