保全物置换四大疑问探辨【余文唐】
来源：余文唐法律博客 作者：余文唐法律博客 人气： 发布时间：2017-03-18
摘要：法律辨思 保全物置换四大疑问探辨余文唐 本文所称的保全物置换，指的是《民诉法新司解》167条规定的变更保全标的物。《民诉法新司解》166条没有将被申请人提供担保明确作为应当解除保全的情形之一，而是在《民诉法新司解》167条中作为保全物置换的条件之一予
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法律辨思 保全物置换四大疑问探辨余文唐 本文所称的保全物置换，指的是《民诉法新司解》167条规定的变更保全标的物。《民诉法新司解》166条没有将被申请人提供担保明确作为应当解除保全的情形之一，而是在《民诉法新司解》167条中作为保全物置换的条件之一予以规定。由此司法实践中往往越过《民诉法》第104条的适用，对被保全人提供担保请求解除财产保全的申请，以不符合保全物置换条件拒绝接受或裁定驳回。有的法院还将保全申请人的同意作为保全物置换的决定性条件，有的则要求被保全人提供的担保财产须比原被保全的财产更有利于执行才可以予以保全物置换。这些做法究竟符不符合《民诉法》和《民诉法新司解》相关规定？实践中到底应该如何正确适用保全物置换以及如何协调适用《民诉法》和《民诉法新司解》相关规定？以下从四个角度对此等疑问予以探讨辨析。疑问之一，保全物置换需不需要被保全人的申请？答曰：保全物置换不以被保全人的专门申请为必要。1、从司解规定来看。《民诉法新司解》167条规定：“财产保全的被保全人提供其他等值担保财产且有利于执行的，人民法院可以裁定变更保全标的物为被保全人提供的担保财产。”在这里并无要求被保全人提出保全物置换的申请，被保全人只要提供有利于执行的其他等值担保财产即可以裁定保全物置换。倒是可以从这一规定看出，保全物置换是受案法院根据被保全人提供担保的具体情况而依职权决定的。2、从操作实务来看。被保全人在财产被保全后，通常会根据《民诉法》第104条规定提供等值财产担保或合格信用担保要求解除财产保全。而保全物置换是受案法院根据被保全人提供担保的财产是否与原被保全物等值且有利于执行，同时视案件的具体情况而决定可否进行保全物置换，并不需要被申请人的申请。当然，也有的被保全人会提出保全物置换申请，这是法律不禁止的行为，属于“法无禁止即可为”之列。3、从利益对比来看。对于被保全人而言，保全物置换比解除保全的条件更为严格，更不利于被保全人。例如保全物置换要求被保全人必须提供财物担保，而解除保全则既可财物担保也可信用担保。前者还存在担保登记与保全措施双管齐下的可能，被保全人对其提供的担保物在继续使用等方面将受到较大的限制；后者只有担保一重，继续使用担保物的限制较少。不过，担保登记也可作为保全措施的一种，因而对依法需要办理登记手续的担保物，一般不必于担保登记外再查封保全，以最大限度地发挥保全置换物的效用。疑问之二，保全物置换应不应经保全申请人同意？答曰：保全物置换条件是否成熟应由法院分析判断。1、从司解规定来看。《民诉法新司解》167条并无征得保全申请人同意的要求。有人或许会以最高法院《查封扣押冻结规定》第31条第5项关于“被执行人提供担保且申请执行人同意解除查封、扣押、冻结的”，“人民法院应当作出解除查封、扣押、冻结裁定”的规定，作为保全物置换须经保全申请人同意的依据，然而这是张冠李戴。执行阶段当事人的权利义务已由生效判决确定，而作出财产保全时当事人的权利义务尚未得到确认，保全申请人不应享有这个同意权，因而不能将执行阶段的解封、解押、解冻的规定类推适用于保全物置换。2、从司法权属来看。前已述及保全物置换是受案法院依职权作出的，因而它既不需要保全人申请，也不必经保全申请人的同意。而且依照法定条件裁定保全物置换是一种适用法律的过程，而适用法律是法院的专断权力。尽管在保全物置换裁定作出之前，或许有听取保全申请人意见的必要，但这绝不是将专断的司法权让渡给保全申请人而由其行使可否作出保全物置换裁定的决定权。只要被保全人提供的财产担保符合《民诉法新司解》167条规定的条件，受案法院就有权依法裁定保全物置换。3、从利益权衡来看。就保全物置换来说，不利方其实是被保全人而非保全申请人。因为本来被保全人只要依法提供担保，就能够解除财产保全而无须以担保物充当新的保全物。而被保全人已经提供等值且有利执行的担保财产作为新的保全物加以保全，这对于保全申请人的利益并无影响，何况此时此刻官司的输赢还未定。因此，如果说保全物置换要经当事人同意，也只能由利益受损的被保全人而不是保全申请人行使同意权。疑问之三，如何理解司解规定的“有利于执行”？答曰：不应简单地与原保全物作有利于执行的比较。1、从司解规定来看。《民诉法新司解》167条所用的措辞是“有利于执行”而不是“更有利于执行”。有的高级法院比如四川高院《关于做好企业财产保全工作服务经济发展新常态的意见（试行）》（川高法〔2015〕391号）第25条所用的是“更有利于执行”，起码可以说是没有准确体现司法解释的文面含义。难道没有更有利于执行而只有同等有利于执行就不能予以保全物置换？就这个意义上说，天津高院 2015年9月15日印发的《关于保全担保若干问题的审判委员会会议纪要》中用“不增加执行难度”则更为合适。2、从措辞含义来看。百度百科对“有利于”的含义表述为：“有利于是指对某人或某一事物有利处，能起到帮助与促进的作用。”可见，“有利于”是对被作用对象而言的，对被作用对象有帮助、有促进就属于“有利于”。也就是说，被保全人提供的其他财产担保是否有利于执行的对象是执行，只要对执行能起到帮助与促进作用的均属此列。而“更有利于执行”则存在一种比较，即被保全人提供担保的其他财产比原被保全的财产更能对执行起到帮助与促进的作用。3、从司法要求上看。司法不是自动售货机，不能机械、僵化地适用法律，而是需要进行利益衡量、讲究社会效果的，以最少的损失化解纠纷，实现法律效果与社会效果的有机统一。比如，被保全人为企业法人，原被保全物是企业银行户头中的货币资金，现在被保全人提供等值的非生产性房产担保，可否予以保全物置换？这就需要综合分析被保全企业的经营状况、被保全的资金是否属于生产性资金、被保全人提供的房产是否具有可执行性等，从将来执行和企业发展等方面进行利弊分析、综合判断，从而决定是否予以保全物置换。疑问之四，不支持保全物置换可否裁定解除保全？答曰：只要被保全人提供合格的担保即可解除保全。1、从法律规定来看。《民诉法》第104条规定：“财产纠纷案件，被申请人提供担保的，人民法院应当裁定解除担保。”从这一法律规定可见，只要被保全人提供合格的担保——财物担保或信用担保，受案法院就应当予以解除保全。法律规定用的是“应当”，原则上是不存在可不可以、要不要作出解除保全裁定的问题，除非被保全人提供的担保不合格或者符合保全物置换的条件与必要。2、从规定关系来看。《民诉法新司解》167条规定的保全物置换并不是对《民诉法》第104条解除保全规定的解释结果，而是最高法院在解除保全规定之外创设的一种新制度。这种创设属于法律漏洞填补，该制度不论在规定名称、适用条件还是裁定的决定因素上都是不同于《民诉法》第104条规定的解除保全制度，因而《民诉法新司解》167条绝不能替代或架空《民诉法》第104条。否则，《民诉法新司解》167条规定就违背了司法解释的基本原则——依法解释原则。如果认为《民诉法新司解》167条是《民诉法》第104条的解释结果，那么就无异于宣称该司法规定是违法而无效的。3、从程序衔接来看。解除保全与保全物置换在程序顺位上应该是这样的：被保全人提供担保申请解除保全，受案法院审查认为被保全人提供的担保合格，依照《民诉法》第104条规定裁定解除保全；如果经审查认为被保全人提供的财产担保与原被保全物等值且有利于执行，受案法院可以适用《民诉法新司解》第167条裁定予以保全物置换。即以被保全人提供的担保财产作为新的保全物加以保全，而将原被保全物置换出来。可见，这里的整个过程实质上存在解除旧保全、作出新保全两个程序，只是为简便和效率而规定以“变更”的形式出现罢了。而如果新保全不成立，也就止于解除旧保全了。 （作者单位：福建省莆田市中级人民法院） 【作者简介】余文唐，福建省莆田市中级人民法院专家咨询员，第三届全国审判业务专家，“1989-2008年全国法院学术研讨突出贡献奖”获得者。
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