客观归责的评判立场
来源：听海无声 作者：听海无声 人气： 发布时间：2017-03-18
摘要：客观归责的评判立场 题记： 所谓刑法的回归，主要是指从刑法本身而不是从哲学等等学科来寻找理论依据的一种研究趋向。在此意义上也可以称之为非哲学化、去哲学化，是一种对刑法学本身的回归。 ——摘自许永安：《客观归责理论研究》 “在德国有幽灵出没，它就
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客观归责的评判立场 题记： 所谓刑法的回归，主要是指从刑法本身而不是从哲学等等学科来寻找理论依据的一种研究趋向。在此意义上也可以称之为非哲学化、去哲学化，是一种对刑法学本身的回归。 ——摘自许永安：《客观归责理论研究》 “在德国有幽灵出没，它就是客观归责”，这是德国科隆大学教授魏根特在2013年第二届中德刑法学术论坛所做报告的开场白，自罗克辛教授1970年提出客观归责理论后，“既受到了狂热的追捧，又遭到了断然的拒绝”，在德国已经成为学术的通说，而在日本则仍然坚持相当因果关系说，但不容质疑的是研究客观归责已经成为一种时尚，不仅包德国、日本、南欧甚至中南美洲国家，还包括我国大陆和台湾地区。 罗克辛的客观归责理论作为解决何以将结果归责于行为人的刑法规范问题，主要包含三个判断标准：制造不被容许的风险、实现不被容许的风险、构成要件的效力范围。即：只有当行为制造了不被允许的风险，而且该危险是在符合构成要件的结果中实现时，才能将结果归责于行为。客观归责适用的前提是建立在大陆法系三阶层的构成要件前提下的，因此，客观归责理论属于构成要件理论。 笔者个人认为客观归责在判断以下案件时具有重要的指导实践意义：第一类是无实行行为的情形：近来网上热炒的“借虎杀妻”，笔者认为依据客观归责原则，行为人并没有制造风险的行为，而且被害人的自我答责超出了构成要件的效力范围，在这种情况下，不是没有因果关系，也不是没有故意，而是根本上就没有构成要件该当的行为。还有类似的案例比如被害人体质特殊的情形，司法实践中哪怕侵害行为极为轻微，也会入罪。根据客观归责原则，伤害行为是对生理机能有损害的行为，轻微的殴打、推搡并不是类型化的行为，行为人未有制造风险的行为，且该结果未有预见可能性及结果回避可能性，应当否定结果归责行为人。第二类是交通肇事情形：司法实践中关于交通肇事的责任认定往往过于机械，没有考虑到结果是否在注意规范的保护目的范围之内，实现的风险是否被容许。第三类是第三人责任范围的情形，这也是最困扰笔者的情形，发生火灾后消防员因救火而牺牲，消防员的死亡是否归责于放火行为，是否归责于行为人？司法实践中是将消防员的死亡作为后果的情形之一来认定的，但是根据客观归责原则，属于第三人责任范围内的危险，不能将结果归责于行为人，因为该结果已经超出放火罪构成要件的保护范围。第四类是介入第三者的情形，不能简单采取回溯禁止原则，因为将结果归责于一个行为，并不必然否定对另一个行为的结果归属。一个结果完全可能由数个行为造成，一个结果完全可能同时属于两个以上行为。比如两辆机动车交通肇事前后碾压被害人行为的认定，前车实施肇事行为径直离去后，结合案发时间、地点、天气、前后间隔时间等因素，通常乃至必然会有后车的碾压行为，在无法判明被害人死亡原因的前提下，被害人死亡的结果应当归属于两个肇事行为。 关于客观归责的评判，楷哥在《刑法学》（第五版）中明确表示：不赞成直接全盘引入客观归责理论，笔者将在下期推送楷哥关于客观归责的认识立场。（待续）
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