| 对《民法典·民法总则》中几个问题的思考[1]蔡守秋上海财经大学、武汉大学教授、博士生导师中国环境资源法学研究会会长 对《民法典·民法总则》中几个问题的思考[1]蔡守秋[2]上海财经大学、武汉大学教授、博士生导师中国环境资源法学研究会会长 我国立法机关和法学界对制定《中华人民共和国民法典?民法总则》非常重视，已经分别提出《中华人民共和国民法典?民法总则专家建议稿(征求意见稿)》（中国法学会民法典编纂项目领导小组组织撰写，2015年4月20日）、《中华人民共和国民法典·民法总则建议稿》(中国社会科学院民法典立法研究课题组2016年3月1日)、《中华人民共和国民法典·民法总则（草案一审稿）》（2016年6月27日）等立法建议草案。笔者将上述《中国法学会民法总则建议稿》、《中国社科院民法总则建议稿》和《全国人大常委会民法总则一审稿》简称为“民法总则草案三稿”。鉴于被誉为“生活的百科全书”的民法典内容十分丰富，笔者仅就民法与环境资源法紧密相关的几个基本问题进行探讨。 一、民法与中国社会主义法律体系整体的关系民法一直是法律体系中的“老大”，有人甚至称其为“万法之源”或“法律百科全书”。但是正如法律不是万能的、万全的（法律仅仅是社会行为规范的一种）一样，民法（或民法典）也不是万能的、万全的，环境资源法更是小兄弟。当代法律发展的总趋势是，法律体系正从简单的公法与私法二分，走向民商法、宪法行政法、刑法、社会法、经济法、环境生态法和诉讼法等多个法律部门的共存共荣，同时在不断地增强各法律部门之间的整体关联性和协调性。从财产制度看，民法以保护和调整私有财产为主（即以具有排他性的私有财产所有权的客体为主），，行政法以保护和调整公共所有财产为主（主要以具有排他性国家所有权的政府公务财产和国家私产为主），环境资源法以保护和调整作为公众共用物的财产或财富为主（主要以具有非排他性的作为公众共用物的环境资源为主）。例如，《法国环境法典》中的“全国人民的共同财富”、“全民族的共同财产”和《法国环境权宪章》中的“人类共同的财富”基本上类似于公众共用物或公众共用财产）。因此，我们在制定《民法典》时，应注意在充分发挥民法的带头作用的同时，处理好民法与中国社会主义法律体系整体的关系，处理好民法与其他法律部门的关系。具体来讲，我认为在制定《民法典》时应注意如下几点：第一，《民法典》调整的重点或适用的主要领域应该是具有排他性的人身权利和财产权利，并通过明确和维护具有排他性的人身权利和财产权利，来促进资源的优化配置、产权的流动、资本的运作和市场经济的发展。上述重点或适用的主要领域，不仅是由商品经济社会的客观规律决定的，也是由民法学的基本理论体系所阐明和支撑的。在突出和保障重点的前提下，《民法典》对与其保障私权、促进商品经济的宗旨没有直接关系的内容，不宜作具体的、系统的规定。第二，鉴于《民法典》对整个法律体系的重要作用和影响，在制定《民法典》时要考虑社会生活的复杂性、人的需要的多样性和法律的多种功能，不宜堵死环境资源法等其他法律部门的发展通道。第三，作为“生活百科全书”的《民法典》宜尽可能地为环境资源法等法律创造发展条件、留下发展空间，特别期望《民法典》的制定能够有利于环境保护和生态文明建设的可持续发展。 二、对《中华人民共和国民法典?民法总则》调整对象的思考《中华人民共和国民法典?民法总则》是否对其调整对象进行规定，以及如何规定调整对象，是一个需要探讨的重要问题。（一）对《民法典?民法总则》调整对象的建议 “民法总则草案三稿”基本上继承了《民法通则》有关调整对象的规定，大同小异地规定：“本法调整自然人、法人、其他组织等平等主体之间的人身关系和财产关系”(《全国人大常委会民法总则一审稿》第二条)或“本法调整平等的自然人、法人和非法人团体之间的人身关系和财产关系”(《中国社科院民法总则建议稿》第二条)或“本法调整平等主体的自然人、法人和其他组织之间的人身关系和财产关系” (《中国法学会民法总则建议稿》第二条)。本人建议，最好取消第二条有关调整对象的规定；如果一定要保持有关调整对象的规定，建议在对“民事活动”这一术语进行法律定义或法律解释的前提下，将上述第二条改为：“本法调整自然人、法人、非法人组织在民事活动中的人身关系和财产关系”。其理由如下：1．世界大多数国家的民法典没有像《中华人民共和国民法通则》那样规定民法的调整对象，《中华人民共和国民法通则》有关调整对象的规定主要受前苏联民法有关调整对象规定的影响，主要受“主、客二分法”的影响。2．将民法的调整对象规定为“平等主体之间的人身关系和财产关系”存在如下值得商榷的问题。第一，规定民法即私法的调整对象是平等主体之间的关系，暗藏或潜在的意思是行政法或公法的调整对象是不平等主体之间的关系。这有民法为公法预设调整对象的嫌疑。第二，即使某些公法学者赞同或接受行政法或公法的调整对象是不平等主体之间的关系的观点，也会产生如下理论质疑。既然公认“法律面前人人平等”，为什么还赞同并公然规定在行政法或公法中存在“不平等主体”?难道在公法面前不是人人平等、而是人与人不平等吗？既然当代民法已经从古代的或过去的只有部分人具有法律主体的资格发展到当代“一切人都具有主体的资格”，既然当代“人是主体”是一种形式主体，那就意味着一切人作为主体就是表示一切人法律地位平等。那么为什么还在法律中公然规定“平等主体”和“不平等主体”的概念？第三，这里的“平等”是指形式平等还是实质平等？是应然的平等还是实然的平等？法律没有明确。3．《中华人民共和国民法通则》、《全国人大常委会民法总则一审稿》和《中国法学会民法总则建议稿》都在有关调整对象的条文中使用了“平等主体”的概念，而《中国社科院民法总则建议稿》有关调整对象的条文中没有使用“平等主体”的概念，我认为这是《中国社科院民法总则建议稿》的高明之处和优点。因为很少有法律对“主体”进行法律定义，并且对何谓“主体”在法学界一直存在不同观点。但是，《中国社科院民法总则建议稿》有关“本法调整平等的自然人、法人和非法人团体之间的人身关系和财产关系”也存在值得商榷的问题。从现实的民事活动看，如果参与民事活动的自然人、法人和非法人都是平等的，则没有规定“平等的自然人、法人和非法人团体”的必要；如果参与民事活动的自然人、法人和非法人有平等的和不平等的两种情况，那么民法只调整或只应对“平等的自然人、法人和非法人团体”之间的关系，不调整或不应对“不平等的自然人、法人和非法人团体”之间的关系，则未免降低了民法的作用。如果规定民法仅仅“调整平等的自然人、法人和非法人团体之间的人身关系和财产关系”，就意味着凡由民法处理或凡进入民事诉讼的自然人、法人和非法人团体都是“平等的”，有可能掩盖自然人、法人和非法人团体的实际存在的不平等现象。其实，自然人、法人和非法人团体是平等还是不平等，应该通过适用法律来确定，没有必要在民事行为和民事法律事实发生之前事先肯定民事活动中的自然人、法人和非法人团体都是平等的。4．“民法总则草案三稿”都强调平等主体或自然人、法人和非法人团体“之间的人身关系和财产关系”,我认为没有必要。人身关系和财产关系难道不是人与人之间的关系吗？既然人身关系和财产关系是人与人之间的关系，为什么画蛇添足地加上“之间的”？人身关系和财产关系是否包括：一个人与其自身的身体或财产的关系，以及由此引起的与他人的关系？如果包括这两种关系，为什么只调整后者即人与人的关系，不调整前者人与其自身或人与其财产的关系？5．本人建议“本法调整自然人、法人、非法人组织在民事活动中的人身关系和财产关系”。使用包括民法在内的所有法律都普通接受的自然人、法人、非法人组织、民事活动、当事人、人身关系和财产关系等术语，采用包括诉讼法在内的所有法律都可以接受的表述方法，具有符合法理逻辑和现实可行等优点。（二）对上述建议的进一步论证和探讨如何处理人与物、主体与客体的关系，是制定民法典必须解决的一个重要问题。从内容看，“民法总则草案三稿”都有人与物、主体与客体的规定，但没有对人、人体、物、主体、客体这些术语或概念进行法律定义。这给如何明确和处理人与物、主体与客体的关系增加了难度和不确定性。1．除《物权法》使用“物”这一术语并对“物”有定义外，中国现行绝大部分法律没有对主体、客体和物这三个术语进行法律定义，甚至很少使用主体、客体和物这三个术语例如，《中华人民共和国宪法》（2004年修改）没有使用“主体”、“客体”和“物”的术语。虽然《宪法》有两次使用了“主体”这一术语，即规定“国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度，坚持按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制度”（第六条），但此“主体”非彼“主体”，这里的“主体”是”“主要的”的意思。《中华人民共和国立法法》（2015年修改）共105条，没有一条使用“主体”、“客体”和“物”的术语。《中华人民共和国刑法》（2015修正）共有451条，没有一条使用“主体”、“客体”和“物”的术语。《中华人民共和国民法通则》（1986年，2009年）共156条，没有使用“客体”和“物” （虽然多次使用原物、财物、物品、实物、埋藏物、隐藏物、遗失物、漂流物、动物等术语）的术语，只有一条即第二条使用主体这一术语。《中华人民共和国刑事诉讼法》（2012年修改）共有290条，没有使用“主体”、“客体”和“物”的术语。《中华人民共和国民事诉讼法》（2012年修改）共有284条，没有一条使用“主体”、“客体”和“物”（虽然多次使用物权、财物、物品和物证等术语）的术语。《中华人民共和国行政诉讼法》（2014年修改）共104条，没有使用“客体”和“物”（虽然多次使用物权、财物、物品和物证等术语）的术语，其中只有一条即第七十五条规定“行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形，原告申请确认行政行为无效的，人民法院判决确认无效”。该条规定的“主体”，意思和语境都十分明确，即“主体”是指实施行政行为的实施者。《中华人民共和国侵权责任法》（2009年）没有使用““客体”和“物”（虽然多次使用用益物权、物品、污染物、危险物、物件、建筑物、动物等术语）的术语，仅使用了 “民事主体”和“责任主体”的术语。《中华人民共和国环境保护法》（2014年）共70条，没有使用“客体”和“物”的术语，仅有2条使用“主体”这一术语，但这里的“主体”并不是《民法典》中的“主体”，即第十三条规定“环境保护规划的内容应当包括生态保护和污染防治的目标、任务、保障措施等，并与主体功能区规划、土地利用总体规划和城乡规划等相衔接”，第四十一条规定“建设项目中防治污染的设施，应当与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用”。《中华人民共和国土地管理法》（1986年通过， 2004年修订）共86条，没有“主体”、“客体”和“物”的术语。综上所述可知:我国法律对“主体”、“客体”没有明确的定义和法律解释，《物权法》将“物”等同于具有排他性产权的“财产”值得商榷，各部门法学对“主体”、“客体”和“物”这些术语有不同的理解，我国立法机关注意区别法学术语与法律术语，虽然我国法学理论研究中经常大量使用“主体”、“客体”和“物”等术语，但我国法律并不经常使用“主体”、“客体”和“物”等术语。笔者引用上述法律有关使用“主体”、“客体”和“物”等术语的情况，不是反对在法学研究中使用上述术语，因为笔者的学术论文也经常使用“主体”、“客体”和“物”等术语，但希望在法律法规中慎重使用上述术语，特别要注意不同法律部门和法学二级学科对“主体”、“客体”和“物”等术语、概念的不同理解。2．各国法律很少对主体、客体和物这三个术语进行法律定义，甚至很少使用主体、客体和物这三个术语，凡是对主体、客体和物这三个术语进行法律定义的国家法律都经常面临着对这些术语的的内涵和范围进行修改的困境虽然民法学经常、大量地使用主体、客体和物这三个术语，但综观现有世界各国的《民法典》，很少有《民法典》对主体、客体和物等术语进行法律定义，很少有《民法典》像我国“民法总则草案三稿”那样频繁地使用“主体”这一术语。多数国家的《民法典》是在“民事权利”的专章顺便规定权利的权利的客体，而不像我国某些“民法总则草案”那样在“民事权利客体”的专章顺便规定民事权利。例如，著名的《法国民法典》没有关于主体与客体的定义，没有使用“主体”这一术语；没有泛泛使用“客体”这一术语，而是注意在使用“客体”这一术语时明确“客体”具体的条件或语境。《法国民法典》在编、章目录中没有使用“客体”术语，只在一节标题即“第三节契约的标的与客体”中使用了“客体”这一术语；该法典虽然在不少条文使用了“客体”的术语，但大都标明“客体”是指“权利客体”（如用益权的客体）或人的行为的对象（如使用、遗赠、出让、寄托和商业交易等人的行为的对象），也就是说凡是使用“客体”术语时都是相对于某种行为的主体而言的，而没有“客体等于物”这种绝对化的意思。少数对主体、客体和物等术语进行法律定义或法定解释的《民法典》，大都随着社会的进化而面临着对这些术语进行重新定义或解释的困境。例如，德国、奥地利、瑞士、俄罗斯等少数几个国家的民法典对“物”或“物的范围”有明确的法律定义或法定解释。但为了应对保护动物专门立法与传统民法的冲突，或为了应对新的动物权利、动物福利运动，却不得不对“物”或“物的范围”进行修改。1990年8月20日修订生效的《德国民法典》不得不作出重大革新，它将原《德国民法典》总则编中的第二章“物”更名为“物，动物”。总之，各国立法都注意区别各种法学流派和法律条文中的主体、客体和物等术语，而不是简单地将某个法学流派或某种法学理论中使用的主体、客体和物等术语不加选择地照搬到法律条文中。3．我对人与物、主体与客体的基本看法“主、客二分”与“主、客一体”一直是学界争论不休的重大理论问题或研究范式；在制定《民法典》时宜避免过多地使用带有浓厚学派倾向的话语体系，尽可能保持地立法和法律规范的“中立性”，将国家认可的法律规定与对法律规定的学术解释区别开来。传统西方国家以维护私有财产和发展商品经济为宗旨的私法的思想理论基础是：坚持以人为本(主要表现为个人主义、人类中心主义)，经济人理性以及以私利为核心的人性恶论，以自然为客体，以征服、控制、支配自然为荣。当代中国以维护公众共用物和发展共享经济、生态文明的环境生态法的理论基础是：坚持以人为本（主要表现为集体主义、人类生态系统整体主义），生态人理性以及以互利共享为核心的人性善论，以自然为根，以人与自然和谐为魂。我认为，无论是从哲学还是语言学、逻辑学的角度看，人与物、主体与客体是两组具有不同性质和适用范围的范畴、概念、名词和术语，人不等于主体、物不等于客体，人与物是两种实体，主体与客体表示两种实体在特定条件下的特定关系，世界不仅仅由人与物这两种东西组成（即世界由人、物、既非人又非物的东西等多种东西构成），主体与客体的关系不仅仅是人与物的关系（即主体与客体的关系包括人与人的关系、人与物的关系、物与物的关系等各种关系）。从人的认识论看:人在认识物时，人是认识的主体，物是认识的客体；一个人在认识另一个人时，认识者是主体，被认识人是客体；一个人在认识自己时，这个人既是主体又是客体。从人的改造论看:人在改造物或自然时，人是主体，物或自然是客体；一个人在改造另一个人时，改造者是主体，被改造人是客体；一个人在自我改造时，该人既是主体又是客体。这不仅是我一个人的看法，也是众多学者（包括法学家）的观点。例如，马克思认为：“物质是一切变化的主体”；“在生产中，人客体化，在消费中，物主体化”。人民出版社原总编辑薛德震在《“以人为本”的理论价值与实践意义》一文中科学地阐明了人既是主体又是客体的道理，他在进行“以人为本”的马克思主义的理论证明时从如下三个方面作出了明确的回答：第一，人作为主体的证明。第二，人作为客体的证明。第三，人作为主体和客体统一的证明。在唯物史观中,作为主体的同作为客体的人的统一,或者说,人的主体性和客体性的统一,充分体现了人的完整性。德国法学家阿图尔·考夫曼在其所著《后现代法哲学──告别演说》中指出：“后现代思想首先应该克服现代的二元论，即：主体与客体的分离”。美国法学家伯尔曼在《法律与宗教》一书中指出，一直威胁着西方人整体性的是二元思维模式，这种“二元论”不但在过去的九个世纪里统治了西方的法律思想和宗教思想，而且也支配了西方思想的其他方面，它在两次世界大战和二十世纪的世界革命中到达了它的终点。 “主、客一体”（subject-object integration），又称“主、客一体化”或“主、客综合”。伯尔曼认为，“综合”的特征是：“‘非此即彼’让位于‘亦此亦彼’。不再是主体反对客体，而是主体与客体交互作用；不再是意识反对存在，而是意识与存在同在；不再是理智反对情感，或者理性反对激情，而是整体的人在思考和感受。”伯尔曼认为，西方已陷入困境，如果期望再生，就必须克服威胁西方人整体性的“二元论”思维模式。一旦人们特别是法学家克服了“主、客二分”，当法学家不再以主体-客体的二元对立为依据来解释法律，而是根据他自己对法律过程的参与看待他与法律的关系时，法学家的思想才能得到真正解放，法律和法学才能扩展。对二元论的克服也就“意味着法律的新纪元”。值得指出的是，目前我们党和国家强调的是人民的主体地位，以人为本也是指从广大人民群众的根本利益出发，而不是泛指一切人的主体性。另外，对主体性哲学也一直存在争论。从社会实践看，过分强调主体哲学的理论并不等于尊重人民的主体性。例如，朝鲜是当代世界主体性哲学盛行的一个国家。1996年7月26日，金日成的儿子、朝鲜国家主席金正日在朝鲜劳动党中央委员会主办的理论杂志《劳动者》上发表了题为《主体哲学是独创的革命哲学》的文章，从科学理论上阐述了主体哲学的独创性和革命性。2002年，金正日将他有关主体哲学的几篇演讲汇集成《关于主体哲学》一书，由朝鲜外文出版社（平壤）出版。根据金正日的解释，主体哲学是在人类哲学思想发展史上破天荒第一次根据对人的本质特点的科学阐明，是以人为中心的哲学；主体哲学阐明了人是一切的主人、人决定一切的哲学原理；主体哲学在历史上第一次科学地阐明了人的本质特点，并以此为基础把人看作世界上最优越、最有力的存在，提出了世界是由人支配和改造的新见解；主体哲学是阐明以人为中心的世界观，主体的世界观的哲学。邢贲思先生在《求是》1996年第16期上发表的《马克思主义哲学还是主体性哲学？》一文中一针见血地指出，“什么是主体性哲学？简言之，主体性哲学即无限夸大人的主体性作用的哲学之谓也。”所谓主体哲学或主体性哲学，是指以“我思”或“自我意识”为基本建制的全部哲学，亦即现代形而上学。我之所以引用上述观点，并不是反对人是主体，而是希望不要笼统地规定人在一切条件下都是主体或等于主体；我主张在明确的条件或语境下规定人是主体。例如，我完全赞成“民事活动的主体是人”、“人权的主体是人”、“人的行为的主体是人”、“创造人类历史的主体是人民”、“进行社会主义现代化建设的主体是人民”等说法；但是不赞成“宇宙演变的主体是人”、“自然界演变的主体是人”、“动物权利的主体是人”、“动物利益或福利的主体是人”、“动物栖息地的主体是人”等说法。三、对《中华人民共和国民法典?民法总则》有关“物”的规定的思考目前的“民法总则草案三稿”有关“物”的规定较多，但存在范围过窄、重要物种遗漏、没有考虑环境资源法等其他法律部门的需要、物的功能和体系不够严谨等瑕疵。为了制定一部与“生活的百科全书”相符合的《民法典》，我认为应该扩大物的范围以满足人民生活的需要，同时突出对民法中的重点物的规定。(一) 对“民法总则草案三稿”有关“物”的规定的初步评价1．“民法总则草案三稿”对《中华人民共和国物权法》(2007年)有关“物”的规定作了不同程度的修改，笔者认为这种修改值得肯定。按照《物权法》第二条的规定，“本法所称物，包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权”。也就是说：民法中的物就是财产，就是物权的客体，就是具有排他性物权的客体，即物必须具有排他性甚至稀有性。显然，具有公众共同享用性的大气、海洋、流水、原野、街道、道路、广场、公园等公众共用物不是我国《物权法》中的物。值得肯定的是，“民法总则草案三稿”对《物权法》中的“物”的内涵和范围已经作了少量修改，它们都大同小异地规定，“本法所称的物，是指能够为人力所控制并具有价值的有体物”或“本法所称物，是指能够为人力所控制并具有独立利用价值的有体物”，即它们不再强调《物权法》中“直接支配和排他的”规定。其中《中国社科院民法总则建议稿》将“物”的范围扩大到“公有物、公用物和禁止物，为不融通物。”(第一百二十七条)。《全国人大常委会民法总则一审稿》对“公用物”作了专门规定，即“【公用物】公共道路、桥梁、公园、公共建筑等公用物的所有人或者管理人不得拒绝民事主体对公用物的正当、合理使用。公用物不得流转”（第一百零二条）。一般认为，公用物或公有物具有非排他性和不得流转性，适用公法的有关规定，很难将公用物或公有物视为具有排他性的私权（或物权）的客体。（二）建议《中华人民共和国民法典?民法总则》扩大“物”的类型和范围物的种类和范围关系到人的生活资源、财富和财产。与物相关的财产制度是最根本的社会制度和法律制度。财产权是人类谋求生存、建立和拥有家园的权利，是生命权利的延伸，是人类自由与尊严的保障。财产权，与生命权、自由权一道，构成三项最基本的人权，财产权是实现生命权、自由权的物质基础。“民富国强”是中华民族兴起的重要标志。笔者认为，民法典如果要真正成为“生活的百科全书”，就必须扩大物的种类和范围。《物权法》建立的以排他性物权为特征的财产不是万全的，当今的理念是“绿水青山就是金山银山”。我希望在制定《民法典》时给其他类型的财产、财富和资源留下存在和发展的空间。我们要树立三种财产（公有财产、私有财产和公众共用财产）协调发展的理念；搞好三种财产协调发展的顶层设计；建立三种财产协调发展的体制和机制；确立三种财产权（公有财产权、私人财产权和公众共用财产使用权）的权利体系，建设规范三种财产的法律制度。具有中国特色的民法典，不仅应该继承包括古罗马法在内有关物的种类和范围的优秀法律成果，而且应该根据当代公众共用物、生态文明建设和共享经济的发展，进一步将物的范围扩大到：财产物和非财产物；交易物（流通物）和非交易物（非流通物）；可有物和不可有物；公有物和私有物；有形物（或有体物）和无形物（或无体物）；不属于任何人的物、一切人共用的物（或公众共用物)；人能够控制和支配的“物”（即民法中的物）和人无法控制和支配的东西（如海潮和火山爆发，即民法中的不可抗力）；稀有物（或稀有资源）和非稀有物（或非稀有资源、恒定资源、永续性资源）等。特别重要的是，具有中国特色的社会主义民法应不忘实现共产主义的理想和初心，宜将物的范围和种类扩大到具有非排他性的公众共用物，包括公众（不特定多数人）可以自由、直接、免费地共同享用的自然环境和自然资源，如公众可以自由、直接、免费地共同享用的大气、海洋、水流、原野、街道、道路、广场、公园等。(三)建议《中华人民共和国民法典?民法总则》规定：“【公众共用物】不属于任何人的物，得为公众共同使用之。有关环境资源法律等特别法规定享用(享受和利用)它们的方式。”本建议的依据是如下：1．有利于促进和保障环境资源保护事业和生态文明建设的可持续发展公众共用物（the commons），是指不特定多数人（即公众）可以自由、直接、非排他性享用的东西。用普通老百姓熟悉易懂的日常用语来说，“公众共用物”就是每一个老百姓不经其它人（包括政府、组织、单位和个人）批准或许可，也不需要额外花钱（即向他人交付专门使用费），而可以自由地、直接地、非排他性使用的东西。公产不等于共产，公有不等于共用，两人共用或特定多数人共用不等于不特定多数人（即公众）共用，公众共用物（或公众共用财产、公众共用资源）是不同于排他性的私有物（或私有财产）和排他性的公有物（或公共所有财产）的一种独立物（或财产、资源）。公众共用物具有重要的意义和作用。它是人们生存发展、相互交往、人与自然交往的基本条件和物质基础；是经济社会发展的物质基础和物质源泉，是市场经济和商品贸易存在与发展的基本条件和场所；是影响生态文明进程的重要物质基础，是决定生态文明建设工作领域、内容、政策和法律的重要因素，是生态文明建设的重要对象；是许多学科研究的对象和内容，对这些学科的发展和完善具有重要的作用和影响。“大道通行，天下为公；共产主义，各尽所能，各取所需” 是人们不懈追求的理想。“海阔凭鱼跃，天高任鸟飞；地大宜共用，路多由众行”是中国梦的重要内容。作为中国特色社会主义法律体系中基础部分的民法，不能没有公众共用物的规定。在《中华人民共和国民法典?民法总则》规定公众共用物这种类型，符合我国环境资源保护和生态文明的理念，有利于促进生态文明建设。环境资源生态保护工作和环境资源生态法律中的环境、自然资源和生态系统（包括由自然因素组成的天然环境和对自然因素经过人力改造的人为环境），从整体上看或主要属于公众共用物。国家主席习近平指出，“良好生态环境是最公平的公共产品，是最普惠的民生福祉。”《中共中央国务院关于加快推进生态文明建设的意见》（2015年4月25日）进一步强调：“良好生态环境是最公平的公共产品，是最普惠的民生福祉。要严格源头预防、不欠新账，加快治理突出生态环境问题、多还旧账，让人民群众呼吸新鲜的空气，喝上干净的水，在良好的环境中生产生活。”在《民法典》上增加有关公众共用物的规定，可以划清民法所规定的具有排他性的物权客体与环境保护法所规定的具有公众共同享用性环境要素的界限，从而为环境资源法的发展创造条件、留下发展空间。2．继承和发展古今中外有关“公众共用物”的法律资源古今中外的法律都有关于公众共用物的法律规定，进入21世纪以来公众共用物的法律规定日益增多。在民法典中规定公众共用的建议，有利于继承古今中外的优秀法律遗产，有利于维护和保障公众的直接、现实利益。在罗马法中，公众共用物（res communes）是物的一种重要形式。古罗马法中的公众共用物（主要包涵在一切人共用的物、不属于任何人的物、不可有物之中）与其他物的区别主要表现在：共用物是一切人共用、共享之物（Res comunis omnium），主体为一切人（omnium），包括不以罗马人为限的地球上所有的居民以及各民族和国家，依据是自然法或万民法，这种共用物思想和理念蕴含着国际法思想和世界主义精神。2014年在美国出版的《宪法和公众共用物》（Constitutionsand the Commons─The Impact of Federal Governance on Local, National, and GlobalResource Management）一书，介绍了大量有关宪法与公众共用物物（特别是公众共用资源）的法律、法理、案例等知识资料。目前全世界已经有很多国家的宪法有公众共用物（包括公众共用自然资源）的规定。例如，2005年2月28日，法国议会两院联席会议通过了《环境宪章》；接着，法国总统雅克·希拉克颁布了一条改革1958年宪法的法令，在宪法前言中加进了环境宪章。法国《环境宪章》宣布，“环境是人类共同的财富”，这确立了环境作为公众共用物的法律地位、奠定了环境作为公众共用物宪法基础。另外，不少法学家认为，宪法上规定的自然资源国家所有权，是一种公的所有权，不是具有排他性的物权；国家所有的自然资源是具有非排他性的公共资源，不是具有排他性的“物”（或财产）；自然资源国家所有权的设定，是为了保障国民对自然资源的共同享用。也就是主张，宪法规定自然资源国家所有，就是确认自然资源是一种公众共用资源。目前不少国家的民法都有公众共用物的规定，由于翻译的原因，公众共用物有时被译为公众物品、公产、公有物、共有物等。根据徐国栋教授的研究，在2004年出版的《罗马与美洲?罗马共同法》杂志第14卷中,有人制作了一个优士丁尼《法学阶梯》第2卷第1-6题与拉美各国诸民法典相应条文的对照表,该表不仅说明了说明了公众共用物在现代民法中地位和基本状况，也证明了公众共用物在现代民法典中的存活和变化。其中，《智利民法典》第585条，《厄瓜多尔民法典》第621条，《阿根廷民法典》第2340-2341条，《委内瑞拉民法典》第540、543条，《墨西哥民法典》第727、768条，《尼加拉瓜民法典》第611-612条，旧《巴西民法典》第66条，新《巴西民法典》第99条，《巴西民法典草案》第318、328、4259条，《巴拉圭民法典》第1898条，《萨尔瓦多民法典》第574条，《玻利维亚民法典》第85条，《哥伦比亚民法典》第674条等13个拉美民法典或民法典草案，均有公众共用物的规定。例如， 1857年的《智利民法典》第585条规定:“大自然安排的公众共用物,例如公海,不得处于所有权之下,任何国家、社团或个人均无权据为己有。”《墨西哥联邦地区民法典》将公共权力所有的财产分为公共使用的财产、用于公共服务的财产和公共权力（国家、州和自治市三级）私有财产。在民法典方面，以《拿破仑法典》的规定最为经典。《法国民法典》第714条规定：“有一些不属于任何人而为公众共同使用的物。警察法律规定享用它们的方式。”在行政法、财产法和环境资源法中也有不少关于公众共用物的规定。行政法律素有关于行政公产或行政公物的规定，在这些公产或公物中，有一些属于公众共用物。在美国，J.L.萨克斯教授在《环境保护──市民的法律战略》中将环境定义为公众共用物，认为环境公众共用物理论建立在如下相关原则的基础上：“第一由于像大气及水这种一定的利益对全体市民来说是至关重要的，所以将其视为私有权的对象是不明智的。第二，与其说大气及水是每个企业的私有财产，不如说更多的是大自然的恩惠，因此，不论个人的经济地位如何，所有的市民都应该对其进行自由的使用。”与萨克斯教授的“公众共用财产”（commonproperty）和“公共信托”理论相呼应，《俄勒冈州制定法》第537章第110条规定：“州内所有的水资源均归公众所有”。《华盛顿州水法》第10条规定：“依据现有权利，州内的水资源都归公众所有。”《马萨诸塞州水道法》第2条规定，“水资源属于全体人民”。《阿拉斯加州水使用法》第30条规定：“在州的任何地方，水都被保留于人民共同所有，并且应遵从于适当和有益的使用以保持溪内正常流量和水等级”。法国在1998年5月27日颁布的《环境法典》“第一卷 公用条款”的第110·1条规定，“在一个国家领土范围内的空间、物产资源、自然环境、景点、风景区、空气质量以及多种多样的、并且保持相互间平衡的所有动植物种群均属于全国人民的共同财富。”在“第二卷自然环境”的第210?1条规定“水体为全民族的共同财产。人人均有权遵照法律、法规及以往制定的法律、法规的规定使用水。”在英国，关于公众共用物的专门性法律有：英国《公众共用物法》（TheCommons Ac，1285年制定，1876年、1899年、1908年等修订，2006年最新修订），《大城市公众共用物法》（1866年制定，1869年修订）、《公众共用物登记法》（1965年）、2006年《公众共用物法》等。比较典型的是英国《公众共用物法》（TheCommons Ac，1285年制定，2006年最新修订）。该法案的目的是保护土地上的公众共用物，促进可持续的农业、公众的使用，及生物多样性的保护。此外，英国1949年《国家公园和乡村进入法》、1968年《乡村法》、2000年《乡村和道路登记法》等，从法律上确立了公众在乡村道路上的自由通行权。英国的上述法律为公众共用物成为新一类财产的主张和加强公众共用物的法治建设提供了强有力的支撑。 四、对《中华人民共和国民法典?民法总则》有关“动物”的规定的思考(一) 对“民法总则草案三稿”有关“动物”的规定的评价《中华人民共和国民法通则》（1986年制定，2009年少量修改）没有关于动物与“物”的关系的明确规定。“民法总则草案三稿”对《中华人民共和国物权法》(2007年)有关“动物”的规定作了不同程度的修改，笔者认为这种修改较之《民法通则》是一种进步，并特别赞同《中国社科院民法总则建议稿》第一百二十条的规定。但是，从“民法总则草案三稿”有关物的内容看，还存在一些值得进一步研究改进之处。我认为，《中国法学会民法总则建议稿》有关“动物视为物”、《全国人大常委会民法总则一审稿》有关“动物是特殊的物”的规定，存在明显的理论不彻底、价值观扭曲、逻辑不严谨等瑕疵，并且与该法草案整个有关物的规定不相匹配，存在难以自圆其说的问题。西方国家的民法，主要指大陆法系国家中以德国为代表的的一些《民法典》，当年提炼或抽象出“物”的概念，主要根据当时比较流行的理论或认识，即：人是有意识、思维和情感的万物之灵，由于意识和思想是不能控制的，因而人也是不能控制的；而人之外的其他东西都是没有意识、思维和情感的东西，因而它们是可以控制的物。但之后包括动物科学(特别是动物行为学)、生态学(特别是生态伦理学)在内的自然科学和人文社会科学的发展，有力地证明了动物特别是高等动物具有一定的意识和思维能力，并且从个体比较角度而言，某些动物个体（如某些黑猩猩、海豚、猴子、家犬）甚至比某些个人（如婴儿、白痴、植物病人、精神病人等）的思维、意识和情感更强，再加之动物解放运动、环境保护运动和生态运动的兴起和推动，在西方社会形成了动物不是没有意识和思维的可控物，而是人类的伙伴和同类的普遍认识。正是在这种背景下，1990年8月20日修订生效的《德国民法典》将原《德国民法典》第一编总则编中的第二章“物”更名为“物，动物”；在第90a条中明确规定，“动物不是物。它们由特别法加以保护。除另有其他规定外，对动物准用有关物的规定。”奥地利、瑞士、俄罗斯等国的民法典也有类似规定，这次修改的目的、关键和实质，就是明确“动物不是物”。而那些没有对“物”进行法律定义和法律解释的大多数《民法典》或民事法规，如《法国民法典》和英美法系国家的民法则不存在对“物”这个概念或术语进行修改的问题。我国在制定《物权法》时，深受德国民法的影响而且强调主要参考《德国民法典》,因而采取了对“物”进行明确定义的方法；并且在对“物”作法律定义时，特别强调人对物的支配作用（包括人对物的排他性的占有和使用），即理所当然地将动物视为“物”。但是，在以《德国民法典》为代表、对“物”有明确定义的少数几个国家的《民法典》纷纷修改“物”的定义和种类时，再加上我国环境保护和生态文明建设的兴起，我国民法学界也不得不将对“物”的定义和种类的修改提上了议事日程。需要指出的是，《德国民法典》规定“动物不是物”并不是等于规定“动物是主体”或“动物是人”，也不是意味着在民事活动领域不能将动物当作物并准用有关物的规定。《德国民法典》一方面明确规定“动物不是物。它们由特别法加以保护”，这种规定与德国社会公众和其他学科对动物的认识保持了一致性，体现了德国民法与时俱进的求实精神和适应能力，也给动物福利法、动物保护法等与动物密切相关的法律的发展创造了发展条件，提供了民法依据和民法的支持。另一方面，《德国民法典》在明确规定“动物不是物”的同时，又明确规定，“除另有其他规定外，对动物准用有关物的规定”。上述排除条款、准用条款清楚地表明，虽然动物从其根本性质上看“不是物”，但如果在民事活动领域没有对动物的明确规定，则可以准用民法有关动物的有关规定。通过上述修改，《德国民法典》有效地保留了在民事活动领域有关动物的原有规定。例如，如果动物保护法规定不准买卖大熊猫等珍贵稀有动物，则在民事活动领域也不能买卖大熊猫等珍贵稀有动物。如果动物保护法没有规定不准买卖鸡鸭牛马等动物，则在民事活动中适用有关民法的有关规定。总之，《德国民法典》对“物”的修改，既为动物保护法等与动物有关的其他法律创造了发展条件和空间，也为自身的继续发展提供了保障，取得了双赢和共进的效果。如果规定“动物是特殊物”，必然会产生何谓一般物、何谓特殊物的问题，法律就应该对何谓一般物、何谓特殊物作出法律定义或法律解释。将动物仅仅分为“动物”这种特殊物和非动物这种一般物的分类，其科学性、合理性显然值得商榷。人们会问，为什么只有动物是特殊物，而权利物、无体物、自然物、人体物、非财产物、有价证券、知识产品或精神产品等就不是特殊物?例如，《中华人民共和国民法典·民法总则（草案一审稿）》（2016年6月27日）在“第五章民事权利客体”的“第一节 物”中，分别在第一百零二条规定了【公用物】、在第一百零三条规定了【人体脱离物以及遗体】、在第一百零四条规定了【动物】、在第一百零五条规定了【自然生态空间】等不同类型的物，但仅仅在第一百零四条规定“动物是特殊的物”，人们从逻辑上会自然而然地提出如下疑问：为什么只有动物是特殊物，而公用物、人体脱离物以及遗体和自然生态空间等就不是特殊物？我看，立法机关将很难回答这个问题。（二）建议我国《民法典》规定：“动物不是物。它们由环境资源法等特别法加以保护。除另有其他规定外，对动物准用有关物的规定。”我基本赞同《中国社科院民法总则建议稿》第一百二十条的规定，即“ 动物不是物。动物受特别法的保护。在法律没有特别规定时，对于动物适用本法关于物的相关规定；对动物，尤其是野生动物的处分，不得违反自然资源法和动物保护法的相关规定；在行使权利时，不允许以违背人道原则的态度残酷地对待动物。”2015年11月27日，在最高人民法院环境资源司法理论研究基地揭牌仪式暨“环境权益与民法典的制定”学术研讨会上，我结合环境资源公益诉讼、环境资源法的特点与民法典的制定，曾经建议在我国《民法典》中规定：“动物不是物。它们由环境资源法等特别法加以保护。除另有其他规定外，对动物准用有关物的规定。”这里再次向国家立法机关和《中华人民共和国民法典?民法总则》起草小组，提出如下建议：制定《民法典》应密切联系动物保护和生态文明建设，合理处理动物与人、物的关系，明确规定：“动物不是物。它们由环境资源法等特别法加以保护。除另有其他规定外，对动物准用有关物的规定。”本建议的主要理由和依据如下：1．根据对“物”有专门定义的大陆法系国家的民法典，如德国、奥地利、瑞士、俄罗斯等国的民法典。例如，1990年8月20日修订生效的《德国民法典》将原《德国民法典》第一编总则编中的第二章“物”更名为“物，动物”；在第90a条中明确规定，“动物不是物。它们由特别法加以保护。除另有其他规定外，对动物准用有关物的规定。”2.目前全世界已经有100多个国家制定动物福利法、动物保护法等动物法律，我国台湾、香港、澳门均有有关动物福利和保护的法律，目前WTO等国际贸易条约（包括最近的美日等12国签署的跨太平洋伙伴关系协议TPP协定）均对动物保护及动物制品贸易作出了严格的规定。“尊重生命，爱护动物”等动物伦理，已经为世界各国所接受。例如，2001年4月11日修订的《德国动物保护法》（Tierschutzgesetz）明确规定，“本法的目的是，从人对动物作为同类的职责出发来保护其生命和生活质量。任何人都不允许对动物无正当理由的施加痛苦或损害”（第1条）；“不允许对其天性所需的活动加以过多限制，以致其痛苦或遭受本可避免的伤害”（第2条）。奥地利《联邦动物保护法》（2004年修订）第一条规定，“鉴于人类对作为伙伴动物的动物负有特殊的责任，本联邦法的目的是保护动物的生命和福利”。我提出上述建议，有利于我国法律与其他国家法律的接轨，有利于正确处理环境与贸易的关系，有利于发展我国的对外贸易和保护我国的环境。3.符合我国生态文明的理念，有利于促进生态文明建设。2012年中共“十八大”报告、《中国共产党章程》(2012年11月)、《中共中央国务院关于加快推进生态文明建设的意见》（2015年4月）、中共中央国务院印发的《生态文明体制改革总体方案》（2015年9月）等政策法律文件均强调要树立“尊重自然、顺应自然、保护自然”的生态文明理念。现代动物学和动物行为学等学科的研究成果证明，动物不是无机物、死物，动物特别是一些高等动物是有旺盛生命力、有思维能力、有群体社会活动能力的“活物”、“生灵”和“生命体”，这是是不将动物视为物的主要科学根据。“尊重自然”、“尊重生命”和 “生命共同体”的理念，是不将动物视为物的主要价值观依据。动物是人类的伙伴和同类，是自然生态系统和大自然生命共同体的主体。“尊重自然”和“生命共同体”的理念，体现了尊重生命和生命共同体的精神，是将大自然视为人类生态系统共同体的一员、甚至将大自然视为自己的父母的一种谦恭态度和方式。如果《民法典》规定“动物不是物。它们由环境资源法等特别法加以保护。除另有其他规定外，对动物准用有关物的规定”，将有力促进我国动物福利法、反虐待动物法、动物保护法等环境资源法的制定和实施，促进我国的生态保护和生态文明建设。 （完）[1]本文系国家社会科学基金重大项目“当代中国公众共用物的良法善治研究”（编号：13&ZD179）的阶段性成果，是中国法学会2014年度部级法学研究重点委托课题“《大气污染防治法》修改专家建议稿及理由说明”（编：号CLS2014 ，WT11）的部分成果，是国家2011计划司法文明协同创新中心研究成果。[2] 蔡守秋是上海财经大学教授、博士生导师，中国环境资源法学研究会会长。 |
