律师在调解中可以更有作为
来源：獬豸之矛 作者：獬豸之矛 人气： 发布时间：2017-03-18
摘要：法律时评 南京市律师协会2016年对实习律师的培训中邀请到了人民调解员来讲解和介绍人民调解业务，但从实际效果看得出，大多数实习律师对人民调解并不感冒，不过这一问题绝不是实习律师的问题，而是律师群体的普遍现象。笔者认为律师对调解工作应该有一个理性
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法律时评 南京市律师协会2016年对实习律师的培训中邀请到了人民调解员来讲解和介绍人民调解业务，但从实际效果看得出，大多数实习律师对人民调解并不感冒，不过这一问题绝不是实习律师的问题，而是律师群体的普遍现象。笔者认为律师对调解工作应该有一个理性的认识，而且进一步说，律师可以在调解中发挥自己的作用。 一、律师需要重新认识调解 调解正在当下中国发挥着重要的作用。司法部统计数据显示，目前我国每年调解的民间纠纷高达七八百万件，其中绝大多数案件集中在民事纠纷，而且调解成功率一般达到80%以上，大量的解决了基础矛盾纠纷。有些律师会想，这些案子给律师做多好，但实际上，大量民间纠纷案件标的少，情况较为简单，当事人未必会请律师，即使找律师代理，对律师来说成本与收益其实是不成正比的。如果这些纠纷没有通过人民调解、行政调解等调解方式解决掉80%，那么在立案登记制下，法院真正要面临诉讼大爆炸的困境了，这样有可能倒逼法院修改审限制度，我们都将面对一群累的红眼的法官。调解可以很高大上，只是我们已经落后世界潮流了。绝大多数的西方研究ADR学者不会认同西方的ADR的制度是借鉴自中国调解的传统的说法，将西方的ADR与国内的现状对比就会发现，我们的调解仍处于低端的。例如，美国在1979年由退休法官沃伦设立了JAMS公司，JAMS在1992年的营业收入便已达到了2000万美元，现在已经是目前世界上最大的私人性质的替代性纠纷解决机构。而发我们国家的纠纷市场还未开发，我们对调解公司的尝试有着巨大的发展空间。调解当下的发展方向是专业化、职业化、公司化路径，这样看来，我们还有很长的路要走，在这个过程中，作为法律执业共同体中的一员，律师是对商业最贴合的，当然可以发挥自己的作用，抓住这一机遇。二、律师业务与调解工作并不矛盾大多数人认为律师的战场应该在法庭，有的观点例如陈桂明先生便提出懂调解懂谈判的律师是更好的律师，那么，调解与律师关系到底如何，两者矛盾吗？现有有关调解的研究和实务很少关注到律师对调解的的运用，通过笔者考察，律师代理的案件平均每年大概有百分之二十的案件是由调解结案的，律师群体在办案过程中，也是调解制度运用的主体之一，调解制度与律师工作并不冲突。首先，调解制度不与律师权益有实际上的冲突。调解不影响其律师费的收取，保障了律师群体在这一制度中的利益。如前所说，调解还可以成为法律服务创新的一种产品，调解公司已经有律师开始做起来了。例如，2014年，长沙建纬律师事务所戴勇坚与同仁们合作孕育成立了国内首家民间商务谈判及商事纠纷调解公司——湖南创通商务谈判咨询服务有限公司。其次，律师可以参与到调解中为当事人把关权益。就当前法院调解中，律师可以通过委托代理关系进入法院的调解程序，为当事人的权益把关，在法院调解这种更具有“法律阴影下的调解”特点的程序中发挥自己的专业作用。三、当前的调解政策必须重视律师在调解工作中的利益诉求自2002年司法政策开始注重调解，2007年最高人民法院确定“能调则调，当判则判，调判结合，案结了事”的新十六字方针，审判方式改革以来被边缘化的调解强势回归。而实践结果是，从最高院到基层法院毫无例外的偏离了“调判结合”的轨道，进一步走向了强化调解，2009年确定了“调解优先，调判结合”原则。2012年民事诉讼法修改，将“调解优先”写入民事诉讼法。调解政策的变迁，几乎达到了让法律学界和实务界瞠目结舌的程度，而春江水暖鸭先知，律师作为法律职业共同体的一员，更是感受到了被动与无奈。有律师表示了对调解的不满，因案件量太多以及绩效考核等原因，部分法院对调解过于热衷，例如出现强制性的启动诉前调解，诉讼中出现以判压调等现象。律师在法律上没有救济途径或监督机制，而只能被动去接受。从整体来看，律师具有专业的法律知识，对调解制度有着自己的看法，对于法院进行对于调解制度的法院系统的运作，律师届也进行了集体的发声，全国律协于2011年11月向全国法工委提交了律师集体对当下调解实践的改革建议。《<<>中华人民共和国民事诉讼法修正案（草案）>律师修改建议稿》提出：第一，废除强制性立案调解，改行诉前自愿调解，且应当对自愿调解的时限做出规范，在规定时限内不能达成协议的，应迅速进入审理程序；第二，规范审前调解的时间和次数，将审前调解规定在第一次审前准备会议时；第三，充分尊重调解自愿原则，法院只能依职权对调解意向进行询问，不能主动启动调解程序；第四，确保调解时间计入审限，防止久调不决。从这份建议稿中可以看出，律师界对于法院在调解中的强制性调解、调解时间、调解次数等都提出了不满，但这种不满在面对现实体制之时，又缺乏足够的异议机制。对比2012年民事诉讼法修改正式稿，律师届就调解所提建议仅自愿原则被强调，其他所提建议所反映的问题仍旧没有被进一步讨论并通过立法进行改革，可见，律师团体在这个过程中的被动和失落。所以，想要律师在调解中发挥作用，也依赖于政策制定者对调解政策的完善与科学化，随着司法改革等顶层设计的完善，希望能够吸引更多的律师，理性看待调解与科学运用调解。四、律师在调解中如何发挥积极作用律师在代理案件中，自身应该认识到调解的价值。律师如果能够找到双方的利益点，将案件通过调解进行解决，则可以更快的息诉。学者说“随着自我规制的市民社会变得越来越复杂，它的成员们在通过协议和契约来安排社会关系的过程中需要得到专家的协助。”确实，鼓励律师参与到调解中，律师可以依据与当事人的委托关系，从而参与到具体案件的调解中，协助或者代表当事人进行协商，在这个过程中更可以帮助当事人分析利弊、认清形势，说服当事人采用合理有效的纠纷解决方式，从而帮助当事人更好的维护好自己的权益。例如：知名律师易胜华在其《别在异乡哭泣》中介绍了其通过积极调解一起案件中，既使得案件得以解决，实现了多方的双赢：赢得了法官的好感，双方当事人握手言和，律师得到了口碑和未来的案源。律师应该有意识的学习谈判和调解的技巧与知识。就比如前面说到的美国调解，美国调解的社会化程度已经超出我们的想象。在美国的社区、学校、医院广泛开展调解的培训，有培训机构会进行调解员培训。冲突解决在各类院校都有讲授，有关纠纷解决的课程在法学院成为必修课的一部分，甚至在小学的课堂上也开设了有关调解的课程，教学培训如何进行调解。而相对国内的律师同仁，很多人也许都不知道什么叫调解中的“面对面”或者“背靠背”，当下的调解已经逐步开始显得有技术范了，黄鸣鹤先生说调解是一门艺术，一点不为过。在制度建设上，也需要创新相应制度来激励律师进行调解或者成为调解员。律师在调解中的作用已被一些国家认同并实践，例如，德国1990年的司法简速化法增加了“律师之和解制度”（Anwaltsverglleich）。我国当下很多调解制度创新的模式中将律师写进了委托调解方的文本层面。《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第3条规定可以作为律师接受法院委托进行调解的法律依据，经过各方当事人同意，人民法院可以将案件委托给律师进行调解，律师接受法院的委托担任调解人，利用其法律专业性以及职业信任感来更好的让当事人接受调解，而且在实践层面，青岛市率已率先成立全国第一个律师调解中心（以德衡律师事务所为依托）——青岛市涉外纠纷律师纠纷中心。
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