关于董保华讲座中几个案例或观点的相关思考（三）
来源：花到酴醾 作者：花到酴醾 人气： 发布时间：2017-03-17
摘要：徘徊的信仰 张某降薪案——张某为某公司员工，双方合同约定，1、公司聘用张某在涂层事业部任副经理；2、合同期间，张某须服从公司的岗位调动； 3、张某每月工资7500元。2014年2月，公司董事会决议决定免除了张某的副经理职务，自2月24日起调至公司采购部工作
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徘徊的信仰 张某降薪案——张某为某公司员工，双方合同约定，1、公司聘用张某在涂层事业部任副经理；2、合同期间，张某须服从公司的岗位调动； 3、张某每月工资7500元。2014年2月，公司董事会决议决定免除了张某的副经理职务，自2月24日起调至公司采购部工作，原工资待遇予以调整为6000元／月。张某收到通知后，在通知上写明不同意公司调整决定，但张某实际去了新岗位工作。9月18日，张某向公司提出解除劳动合同，并要求公司支付2014年2月24日至9月18日工资不足部分27653.84元。张某认为，自己以书面形式表示不同意变更劳动岗位，也从未口头同意变更。双方应履行劳动合同约定的岗位和工资待遇。公司认为，张某已调整至新岗位几个月的时间，双方已实际履行新的工作岗位并执行新的工资待遇。这个案例和“孕妇换岗案”的相同之处就是，尽管劳动者都不愿意到变动后的岗位，但实际上都到了新岗位。孕妇案不同的是，孕妇没有书面表示不同意，本案的张某明确了不同意的书面意见。但是在我国现行劳动合同履行实务中，实际履行的行为被认定为达成合意的默示。也就是说，劳动者既然到岗并实际工作，说明劳动者已经同意。对此，本人持有不同的观点。1）有劳动者不同意就可以不到岗的可能吗？在这一点上，聊什么“平等”协商，都是扯淡，因为没有劳动者可以平起平坐的可能与条件。讲课中董教授自己也提到过一个案例中的劳动者被调岗后不愿意去，执意要到原岗位被公司保安强力阻止的情形。2）本案中，依据合同约定，张某必须服从公司岗位调动的安排，所以，张某虽然不愿意，但还是到了新岗位，是履约行为，不是“愿意”的合意。3）重点看合同的约定，合同明确张某每月的工资是7500元，并未约定调岗必调资，也未注明7500元是副经理的工资，所以张某主张补差，应该支持。4）用已经到岗并工作数月，来抗辩张某对薪酬的不服，更是扯淡。否则只要用人单位单放降薪并既成事实，就相当于用人单位可以以此来规避“欠薪”风险，反正劳动者你的工资降低了，接受是如此，不接受也是如此，那天下还有道理可讲吗？如果本案中单位要严格依法并体现董教授一以贯之主张的“契约精神”的话，不是没有途径，很简单，将劳动合同约定的第三点稍作明确即可，也就是，既然公司保留了调动张某岗位的权利，按照岗位、职责与薪酬水平相适应的原则，完全可以约定为“3、张某现职岗位工资每月7500元”，即可避免该案的矛盾。不承认劳动关系双方“劳弱资强”的特性是无法想象的，但是诚如我之前文中所述，在劳动合同关系中，如果只强调劳动者一方的权利而无视甚至侵害用人单位的权益，也是不可想象的。《劳动合同法》的出台到修正，一次又一次地在证明，这部法律的无奈和无力。劳务派遣用工因劳动合同法的实施不降反增，又因修正案的实施，变相出又一种新的用工形式，美其名曰叫“服务外包”。其实哪里是什么服务外包，就是劳务派遣。当一部法律因其本身的漏洞而不得不一次次地打补丁后变得面目全非，砸碎重来，恐怕是最好的选择。当然，用董教授的话说，立法这件事，切忌“意识形态立法”，必须“科学立法”。对此，本人持完全赞同立场。课堂上，董教授提过多次，他是《劳动法》立法时唯一参与的学者，但是《劳动合同法》，董先生自始至终没有参与过。我或许可以这样理解，如果当年有董教授的参与，这部法律或许不会像现在这般“千疮万孔”。事实上这话谁也不敢这么说。而现在至少可以说的是，应景立法、政治立法、意识形态立法，都不是理性的立法路径。劳动合同法到底是双保护还是单保护，还是倾斜保护，想必终不能让一个人说了算。但有这么多年的经验和教训，本人认为，与其在法外让标准劳动关系节节溃败让位于非标准劳动关系，不如让标准劳动关系以更落地的姿态出现。说到这里，似乎很是对应了董教授的“现实的大地”观点特征。也许，这就是我第一次现场聆听董先生观点后的收获所在：理念的表述上，虽然不能很苟同董教授的主张，但是很多实务的法律适用、理解、愿景上，还是对董教授颇多认同。拉拉扯扯写了这么多，再次感谢提供机会的领导、同事和友人。谢谢董教授的精彩讲座。学无止境，求学永远在路上！
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