发起人与设立中公司的法律地位
来源：云闯律师 作者：云闯律师 人气： 发布时间：2017-03-17
摘要：律师实务 公司法 发起人 设立中公司 发起人与设立中公司的法律地位云 闯一、发起人及其法律地位——设立中公司的法律机关我国《公司法》第94条规定：“股份有限公司的发起人应当承担下列责任：（一）公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任
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律师实务 公司法 发起人 设立中公司 发起人与设立中公司的法律地位云 闯一、发起人及其法律地位——设立中公司的法律机关我国《公司法》第94条规定：“股份有限公司的发起人应当承担下列责任：（一）公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；（二）公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任；（三）在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。”虽然我国《公司法》关于发起人的规定，仅针对股份有限公司；但这并不意味着发起人的概念及法律责任仅局限于股份有限公司。对于有限责任公司而言，由于股东人数较少，往往全部参与公司设立的过程；因而在法律上对于参与有限责任公司设立的股东，均可参照发起人的有关规定处理。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（法释[2011]3号）（以下简称《公司法司法解释（三）》）第1条将法律规定的发起人的范围作扩大解释，使之涵盖了有限责任公司设立时的股东。该条规定，“为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。”尽管现代公司法简化了公司设立过程，但毋庸置疑的是，公司设立仍需经过必要的法律程序：如制定公司章程、认缴出资、租赁场所、报请设立等等。在公司设立过程中，发起人系设立中公司具体事务的承办者，其地位依法理系属“设立中公司的法律机关”。如我国台湾地区“公司法”第8条明确规定，“股份有限公司之发起人、监察人、检查人、重整人或重整监督人，在执行职务范围内，亦为公司负责人。”“最高法院”1983年台上字第2127号判决认为：“……公司于设立前，由发起人为设立中之公司所为之行为，发生之权利义务，自公司设立登记以后，应归公司行使及负担。”事实上，我国公司法关于发起人地位的规定亦是将之视为“设立中公司的法律机关”，依照司法解释的规定，发起人必须“履行公司设立职责”，其立法理由也作如是说明：“发起人是设立中公司的代表机关和执行机关，对外代表设立中公司进行民事活动。”二、设立中公司的法律地位——发起人之间的合伙依照《公司法》第7条的规定，公司营业执照签发日期为公司成立日期。因此，处于设立中的公司尚不具有独立的法律人格，也不能享有法人财产权。关于设立中公司的法律地位，台湾地区理论及实务界采“同一体说”。认为“设立中公司乃是即将成立公司之前身，犹如自然人之胎儿，两者间在实质上属于同一个体……设立阶段时之法律关系，在效果上即是属于成立后公司之法律关系。”“最高法院”1999年度台上字第2619号民事判决亦认同上述观点，其裁判要旨谓：“依照同一体说之见解，设立中公司与成立后公司属于同一体，因此设立中公司之法律关系即系成立后公司之法律关系。申言之，发起人以设立中公司之执行及代表机关所为有关设立之必要行为，其法律效果，于公司成立时，当然归属于公司。”上述观点，已被台湾地区“最高法院”此后一系列判决所延续，已然成为理论与实务界通说。依照“同一体说”，如果公司顺利成立，则因发起设立公司所产生的债权债务，以及发起人以设立中公司名义对外所进行的法律行为，其法律后果由设立后的公司承继。对此，《公司法司法解释（三）》第3条规定，“发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同，公司以此为由主张不承担合同责任的，人民法院应予支持，但相对人为善意的除外。”以上论述均是以公司能够有效设立作为前提的，如果公司未能有效设立，而发起人又为设立公司实施了一定的行为，此时应该将设立中的公司视为全体发起人之间的合伙，按照合伙的相关规则进行法律评价。三、公司取得主体资格的基准日——营业执照签发日按照现行《公司法》的规定，对于采取注册资本认缴登记制的公司，在设立过程中不再强制要求进行验资。如同自然人权利能力始于出生一样，公司只有顺利设立并取得公司登记机关的正式登记后，才具有独立法律人格，并真正独立于发起人及股东。股东享受有限责任保护的前提是已经全面履行了自己的出资义务。在取消验资以及注册资本认缴制语境下，股东如需证明自己已经全面履行出资义务存在一定的难度。因此，尽管现行公司法不再强制要求验资，仍有一部分公司在设立之时仍聘请会计师事务所进行验资。从举证角度来看，验资报告本身可以构成股东出资的初步证据。从公司人格独立性角度来看，对于股东（发起人）为设立公司而交付的财产，也只有在公司成立后，才真正转移为公司所有。因此，下面一则案例在取消强制验资以及注册资本认缴制语境下，仍有其意义： 【案例】建湖隆昌纺织有限公司对法院扣划被执行人张启宏在该公司设立中投资的异议案本案中，被执行人张启宏为设立建湖隆昌纺织有限公司向隆昌公司验资账户中存入174600元作为其出资款，参与设立隆昌公司。法院应债权人申请，扣划该笔款项。隆昌公司以法院扣划的174600元为公司所有，该笔资金自股东张启宏将其存于“特定账户”时起，所有权即发生了转移为由，提出执行异议，被法院驳回。法院认为：国家工商总局关于“股东资金一旦投入不得随意动用”的规定，是公司对其股东的内部约束。相对于设立中的公司而言，股东资金一旦投入，投资人就失去了对该笔资金的控制，不得随意动用。但这种约束对外不发生效力。在对外关系上，由于设立中的公司不具备主体资格，因而无法以其独立的法律人格对抗他人。本案张启宏投入注册资金成立公司，在公司未成立之前，由于法院的公权力行为，造成客观上的公司注册资金不能到位的责任，应由投资人张启宏负担。隆昌公司应向张启宏主张相应权利。（文章内容节选自《公司法司法实务与办案指引》（第二版））版 次：1页 数：406字 数：512000印刷时间：2016年10月01日开 本：16开纸 张：轻型纸印 次：1包 装：平装是否套装：国际标准书号ISBN：9787511896865本书已由法律出版社出版发行，各实体书店及当当、京东、亚马逊、淘宝、天猫等网络书店均有销售。
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