发起人责任纠纷及司法实务
来源：云闯律师 作者：云闯律师 人气： 发布时间：2017-03-17
摘要：律师实务 公司法 商事律师 发起人 发起人责任纠纷及司法实务云 闯一、发起人法律责任概述1、公司设立失败情况下的发起人责任由于设立中的公司尚不具有独立的法律人格，其在法律性质上被认为是发起人之间的合伙。如公司顺利成立，依照“同一体说”，设立过程中
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律师实务 公司法 商事律师 发起人 发起人责任纠纷及司法实务云 闯一、发起人法律责任概述1、公司设立失败情况下的发起人责任由于设立中的公司尚不具有独立的法律人格，其在法律性质上被认为是发起人之间的合伙。如公司顺利成立，依照“同一体说”，设立过程中所产生的债权债务由设立后的公司承继。但一旦公司设立失败，则相关的法律责任由所有发起人对外连带承担。对此，《公司法司法解释（三）》第4条规定，“公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。部分发起人依照前款规定承担责任后，请求其他发起人分担的，人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任。因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围。”2、设立侵权情况下的发起人责任发起人系设立中公司的法律机关，如因履行设立职责所造成的侵权行为一般应由设立后的公司承担赔偿责任。因设立中公司在法律评价上视为发起人之间的合伙，因此如果公司最终并未成立，则应由全体发起人共同对侵权行为承担连带责任。对此，《公司法司法解释（三）》第5条规定，“发起人因履行公司设立职责造成他人损害，公司成立后受害人请求公司承担侵权赔偿责任的，人民法院应予支持；公司未成立，受害人请求全体发起人承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。公司或者无过错的发起人承担赔偿责任后，可以向有过错的发起人追偿。”3、发起人为设立公司以自己名义对外签订合同情况下的法律责任根据《公司法》第23条的规定，设立公司须有公司住所。由于公司自营业执照签发之日才具有独立法律人格，因此在承租办公场所时，公司仍处于设立阶段。此时，发起人以自己名义签署相关租赁协议、装修设计合同等较为常见。特别是在公司设立后又陷入经营困难的情况下，相关合同如何履行，发起人如何承担责任等都会发生争议。对此，《公司法司法解释（三）》第2条赋予相对人以选择权。该条规定，“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”从司法实践来看，此种情形下发起人责任的承担所引发的案件数量较多，发起人责任的承担也较为典型。对此，本节第二部分将展开详细探讨。4、出资瑕疵担保责任与出资连带责任根据《公司法》第30条、第93条的规定，发起人在公司设立后，对于作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东（发起人）补足其差额；公司设立时的其他股东（发起人）承担连带责任。《公司法司法解释（三）》第13条第3款规定，“股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第1款或者第2款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持；公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿。”该条规定将《公司法》第93条规定的股份公司中发起人之间就各自对于公司的出资承担连带责任的规定扩张至有限责任公司。依照《公司法司法解释（三）》第13条第2款、第19条的规定，公司债权人可以请求未履行出资义务或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿部分承担补充清偿责任，且此种清偿责任不受诉讼时效限制。对于有限责任公司来说，发起人在设立公司过程中的出资不实责任，在公司成立之后，即转化为公司股东出资不实的责任。二、发起人责任纠纷司法实务（一）发起人内部法律责任——公司设立纠纷如在陈炎平诉韩克敏及第三人刘相权、刘松玉公司设立纠纷案中，法院认为：四股东共同出资设立的公司未实际成立，造成了一定的损失，应当按各自的责任大小共同承担损失。法院综合各自未实际出资到位的资金金额并考虑在公司设立过程中各发起人的行为，酌定由原告陈炎平、被告韩克敏、第三人刘相权和刘松玉分别承担40%、30%、15%和15%的责任。宋嗣祥与宋嗣福、宋嗣成、宋济民发起人责任纠纷案本案中，宋嗣祥等四人决定发起设立固始县新科投资有限责任公司，约定宋嗣祥现金出资700万元，其他三人各现金出资100万元。注册资本为1000万元。宋嗣福等人先后缴纳出资，均交由宋嗣祥保管。后因贷款无着，缺乏注册资本等原因导致公司未能成立。法院认为：“当公司不能成立时，认股人享有请求返还已缴纳的股款的权利。宋嗣祥作为发起人之一，并占有其他认股发起人缴纳的股款，因公司未能成立，应当负责返还。关于宋嗣祥抗辩在公司成立过程中有花费未结算一项，本院给予了充分的时间，现仍未提供任何花费依据。但是考虑到在筹备公司成立过程中势必会有花费，结合出资比例等因素，本着公平、合理的原则，为平衡当事人利益，酌定宋嗣福负担1500元。”该案裁判时，《公司法司法解释（三）》尚未出台，但法院仍将宋嗣祥扩张解释为“发起人”，并参照现行《公司法》第94条关于认股人在公司不能设立时享有的向发起人请求返还已缴纳股款本息权利的规定，适用上位法（《民法通则》）有关诚实信用原则的规定，处理本案。同时，对于在公司设立期间的花费，行使自由裁量权，酌定由宋嗣福负担1500元。再如李海鸽诉董道明发起人责任纠纷案中，李海鸽、董道明等四人拟共同成立一家经营化妆品的有限公司，并为此签订了《代理东莞天资堂化妆品有限公司三方合作协议》。董道明在李海鸽等缴付出资后，却注册了一人有限公司——北京天资伟业化妆品有限责任公司，股东为董道明。法院审理后认为，李海鸽等与董道明投资关系明确，且李海鸽亦按约支付了出资，但董道明却将目标公司注册为一人有限责任公司，其行为违反了合作协议的约定，致使李海鸽不能实现合同目的。遂判令解除合作协议并由董道明返还李海鸽投资本息。（二）发起人对外法律责任——为设立公司以自己名义对外签订合同《公司法司法解释（三）》第2条规定，“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”“发起人是设立中公司的代表机关和执行机关，对外代表设立中公司进行民事活动。发起人对外订立合同，相对人不知道发起人是为设立中公司的利益时，根据《合同法》第403条关于隐名代理的规定，公司成立后应享有介入权，相对人应享有选择权。”如果公司成立后行使介入权，其法律后果就表现为不得撤回，合同相对方即可行使选择权。同理，“合同相对人一经选定该发起人或者公司承担合同责任后，不得再行变更。”本书认为，为了平衡相对人利益保护与股东有限责任的法律原则，应当对相对人的选择权作相对宽松的解释：一俟债权人明确选定或者以其行为表明其选定以公司作为合同相对方，便不得再行主张发起人承担责任。如在青岛海都集团有限公司诉青岛中山巴黎春天百货公司、青岛四季春天百货有限公司等发起人责任纠纷案中，青岛市中级人民法院认为，“被上诉人（海都集团）通过与四季百货公司签订协议的形式确认了在四季百货公司成立前被上诉人（海都集团）与上诉人（巴黎百货公司）所签订的《承诺函》内容，且四季百货公司已向被上诉人（海都集团）履行了部分义务，即被上诉人（海都集团）已通过其行为选择了向四季百货公司主张权利，就不能再根据《公司法司法解释（三）》第2条第1款的规定，要求发起人承担责任。”另外，在广东宝声空调设备工程有限公司与徐桂成、广州赏鲤苑酒家管理有限公司建设工程合同纠纷案中，广东省增城市人民法院一审认为，“赏鲤苑酒店向宝声空调公司支付涉案合同工程款的行为，以及宝声空调公司向赏鲤苑酒店开具发票的行为，均表明赏鲤苑酒店对涉案合同予以确认，且已经实际享有合同权利和履行合同义务……且宝声空调公司在涉案合同签订时亦明知涉案合同系为赏鲤苑酒店设立而签订，现赏鲤苑酒店已依法设立，故涉案合同权利义务依法应由赏鲤苑酒店享有和承担”，并据此确认承担涉案合同义务的主体为赏鲤苑酒店。需要指出的是，相对人行使选择权的前提是公司成立后行使了介入权，只有在公司明示或默示作出愿意承继合同权利义务的意思表示后，相对人方可请求公司承担合同责任。上述司法解释不仅贯彻了合同相对性原则，而且通过对相对人选择请求公司承担责任设置条件的方式，防止发起人以及发起人的债权人滥用权利损害公司的利益，以维护公司的合法财产权益不受侵害。同时也应注意，在发起人为设立公司以自己名义对外签订合同的情况下，相对人虽然享有的选择权，但无权要求发起人与设立后的公司共同承担合同责任。如在蔡伯泉、湖北省葛店开发区呈祥服饰有限公司与刘翰森房屋租赁合同纠纷案中，法院认为“被上诉人刘翰森起诉时，已经明确选择蔡伯泉作为本案被告，要求其承担合同责任，人民法院应予支持。在诉讼过程中，刘翰森又申请追加呈祥服饰公司作为本案共同被告参加诉讼，不符合法律规定。”再如在上海造建建筑工程有限公司诉上海羽鸣酒店管理有限公司、马良甲装修装饰合同纠纷案中，法院亦认定作为合同相对人的原告有选择权，但无权要求两个主体共同承担合同责任。数名发起人共同对外承担责任的，应当承担连带责任。这是由设立中公司系发起人之间的合伙这一法律性质所决定的。如在徐齐功、吴娟与李广月民间借贷纠纷案中，徐齐功、吴娟向李广月借钱出资设立公司，在诉讼过程中徐齐功辩称应按照其与吴娟在公司中的出资比例向李广月承担责任，法院未予支持。（三）发起人在公司法人人格被否认情况下应承担连带责任尽管我国《公司法》取消了最低注册资本，但同时对于滥用股东有限责任及公司法人独立人格的行为，规定了法人人格否认制度，并且资本显著不实、不遵循法定程式等均可能导致否认公司法人人格的后果（具体见本书第八章第二节的论述）。如果发起人在公司设立的过程，提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实，取得公司登记，情节严重的，依照《公司登记管理条例》第65条的规定，应当撤销登记或者吊销营业执照，此时对于公司债务，发起人应当承担连带责任。即使公司登记机关未撤销登记或者吊销营业执照，但法院依照《公司法》第20条的规定，否认公司法律人格的，公司发起人对于公司债务也应承担连带责任。中国建设银行温州市新城支行诉亚瓯印务有限公司等借款合同纠纷公司案本案中，浙江省温州市鹿城区人民法院查明，亚瓯公司设立人和股东为朱旭东、盛海燕、刘学理，其出资额分别为朱旭东20万元、盛海燕15万元、刘学理15万元。朱旭东与盛海燕系夫妻关系，而刘学理的签名系朱旭东伪造。鸿昌公司系以采用提供虚假资料的方式骗取公司登记，且在为亚瓯公司的债务向建行新城支行提供担保之时，已经被吊销营业执照。故此，法院认为：亚瓯公司虽为有限公司，但并不合乎有限公司及该公司章程规范要求，既未按规定提留公积金，也无健全的财务制度，属于个人合伙性质企业，若让亚瓯公司依法人制度享有有限公司利益，与民法的公平原则相违背，亦不利于维持交易对方的合法权益。故在本案中，法院揭开亚瓯公司的面纱，否认其独立的法律人格，并将其视为发起人朱旭东与盛海燕之间的合伙，判令其二人对外承担连带责任。同时，法院认为，原告新城支行在发放贷款时未尽审查保证人主体资格及资信之责，对造成保证合同无效负有不可推卸的责任，故亦应承担相应的民事责任。据此判令：亚瓯公司发起人朱旭东、盛海燕于本判决生效之日起十日内偿付新城支行借款人民币40万元及利息、逾期利息；鸿昌公司发起人胡建克对上述款项不能清偿部分的二分之一承担赔偿责任。三、公司设立纠纷与发起人责任纠纷的区别最高人民法院《民事案件案由规定》规定了“公司设立纠纷”与“发起人责任纠纷”两个相互独立的案由。“对于公司设立过程中发起人责任的承担，由发起人责任纠纷予以规范。”本书认为，准确区分两个不同案由的关键在于原告自身的法律地位以及其诉请承担责任的对象。如果原被告同属于发起人，因设立公司而在内部相互之间产生争议，应当由“公司设立纠纷”案由进行调整和规范；如果原告系案外债权人且诉请承担责任的对象系发起人，则应由“发起人责任纠纷”案由进行规范。同时也应注意，发起人为设立公司以自己名义对外订立合同的，由此产生的发起人责任纠纷，在实践中往往按照外部法律关系确定案由，为“房屋租赁合同纠纷”、“装修装饰合同纠纷”等案由所吸收。在上海吉玛摄影有限公司与施某公司设立纠纷案中，上海市第二中级人民法院认为，“根据相关公司法原理，所谓发起人，在法律上须同时具备以下三个法律特征：即为设立公司一要‘签署公司章程’、二要‘向公司认购出资或者股份’、三要‘履行公司设立职责’。本案中，吉玛公司与施某签订《股份合作协议书》后，始终未能就设立艺匠摄影共同签署公司章程，因此，无论是吉玛公司还是施某，均不具备上述发起人条件之一的须“签署公司章程”的法律要件，非法律意义上的发起人。故原审将本案案由定为发起人责任纠纷不当。根据吉玛公司和施某签订的《股份合作协议书》，双方共同确定成立艺匠摄影，故本案的案由应为公司设立纠纷。”——本文节选自《公司法司法实务与办案指引》（第二版）
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